AAP A Coruña 29/2021, 9 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 29/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00029/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ER
N.I.G. 15009 41 2 2019 0002008
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000237 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000505 /2019
Recurrente: Valentina
Procurador: RAQUEL SANCHEZ PEREZ
Abogado: CRISTINA FARALDO CABANA
Recurrido: Conrado
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O Nº 29/2021
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a nueve de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Familia, Guarda, Custodia alimentos hijo menor nº 505/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo 237/20, en los que aparece como parte APELANTE : DOÑA Valentina, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez González, y como APELADO : DON Conrado, representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos, sobre "Guardia y Custodia. Diligencias Previas. Procedimiento Abreviado, violencia y amenazas", y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.-
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Auto en fecha 17 de enero de 2020 cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Acuerdo que, con carácter provisiona, se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores ( Isidro y Jacinto ), a su padre Conrado, todo ello sin perjuicio de que las partes insten, en su caso, en la vía civil el correspondiente procedimiento de modificación de medidas en el plazo de 30 días.
No se establece orden de alejamiento.
Se establece régimen de visitas de la madre con sus hijos, a través del Punto de Encuentro Familiar (P.E.F) de DIRECCION001, que será determinado por los técnicos especialista de dicho servicio, con el fin de mantener la relación entre madre e hijos, en horario y días a determinar por el PEF; sin perjuicio de las indicaciones de los técnicos y modificaciones que pudieran acordarse por causa fundada.
Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Valentina, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 2 de febrero de 2021, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos del auto apelado, y
El primer motivo del recurso de apelación, interpuesto contra el auto que acuerda con carácter provisional determinadas medidas cautelares de protección de los hijos menores de la ahora apelante, en virtud del art. 158 del Código Civil, alega la nulidad de la vista celebrada ante el Juzgado, por no haberse seguido el procedimiento previsto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, con la consiguiente indefensión para la impugnante.
Según tenemos declarado con reiteración (así, nuestras Sentencias de 11 de octubre de 2006, 31 de mayo de 2007, 19 de diciembre de 2008, 19 de febrero de 2009, 17 de enero de 2012, 10 de octubre de 2013, 22 de enero de 2015, 7 de diciembre de 2016 y 26 de abril de 2018), la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ, y en los arts. 225 y ss. de la LEC, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC).
Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real
menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012). La misma jurisprudencia viene señalando que la indefensión es irrelevante cuando es imputable a negligencia de la propia parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible.
De acuerdo con esta doctrina, el art. 459, en relación con el art.461.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que, en el recurso de apelación por infracción de las normas o garantías procesales, además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, se alegue, en su caso, la indefensión...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Valencia 193/2021, 20 de Mayo de 2021
...en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible. ( AAP La Coruña 9 de febrero de 2021) En el presente caso, y aun cuando ciertamente entre la fecha de citación de las partes a la comparecencia celebrada el 6 de agosto ......