SAP Guipúzcoa 40/2021, 8 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 40/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-20/000592
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20074.43.2-2020/0000592
RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioko apelazioa 3076/2020- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko judizioa 138/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara - UPAD / ZULUP - Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Horacio
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO GURRUCHAGA BERECIARTUA
Apelado/a / Apelatua: FISCAL - S E N T E N C I A N.º 40/2021
MAGISTRADA:
Dª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN a 8 de febrero de 2021
VISTO en segunda instancia por Dª María del Carmen Bildarraz Alzuri, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, el presente Rollo sobre delito leve nº 3076/20; seguidos en primera instancia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, con el nº de juicio por delito leve nº 138/2020 por el delito de Hurto a instancia de D. Horacio (Apelante) . Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado antes expresado el día 17 de septiembre de 2020.
Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Bergara, se dictó con fecha 17/10/20 sentencia en cuyo fallo se dice:
"CONDENO a Horacio como autor penalmente responsable de delito leve de hurto a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros siendo aplicable lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal.
Y todo ello con expresa condena en costas a las condenadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Horacio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones fueron turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de rollo ADL 3076/20.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
MODIFICACION DE HECHOS PROBADOS
No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:
En fecha 28 de mayo de 2020 sobre las 20:10 se produjo una intervención policial como consecuencia de requerimiento por hechos ocurridos en el establecimiento Eroski sito en la calle Leizaga de la localidad de Bergara dando lugar a la imputación policial y poterior denuncia frente a Horacio de un delito leve de hurto sin que haya quedado acreditada la sustracción por el mismo de la botella de ron que motivó dicha intervención.
Se alza la defensa de D. Horacio frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y del dictado de otra por la que se absuelva al mismo del delito leve de hurto y subsidiariamente se establezca una pena inferior de 1 mes y una cuota diaria mínima de 2 euros o, subsidiariamente, la mínima que considere ese Tribunal, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 50 y ss del Código penal.
Por medio de otrosí digo al amparo del art. 790.3 LECrim se solicita la practica en segunda instancia de la testifical de D. Pedro Jesús, alegando que el mismo no fue requerido para entrar en la Sala para prestar declaración a pesar de haber sido citado y estar presente, siendo necesaria su declaración para el esclarecimiento de los hechos.
La principal razón es que es el único testigo que pude explicar en parte lo que paso el día de los hechos por lo que parece necesario escuchar su declaración. Además al ser citado, comparecer y no tomársele declaración, no se cumple el principio de tutela judicial efectiva que rige nuestro ordenamiento.
Se esgrimen como motivos de recurso:
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- Vulneración de la tutela judicial efectiva.
Tras haber sido citado por ese Juzgado de instrucción al único testigo llamado D. Pedro Jesús, Su Señoría no le llamo a pesar de estar citado y afuera de la sala esperando que le llamaran por lo que no se ha practicado la prueba necesaria para el esclarecimiento de los hechos teniendo en cuenta que era el único testigo presencial de los hechos junto con el propio acusado y que estaba presente en algún momento de los hechos.
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- Error en la apreciación de la prueba. Vulneración de la presunción de inocencia.
En cuanto a las declaraciones, son contrapuestas, y la única que refleja los hechos es la del condenado ya que el responsable de Eroski no conoce la realidad de los hechos.
El encargado de Eroski, obviamente no estaba presente en el momento de los hechos, por lo que su declaración no se ajusta a la realidad . No tiene que tener ni idea de donde estaba la botella de ron en el momento de los hechos.
La declaración del Sr. Horacio es sincera y afirma claramente que dejo los artículos en la cinta y que el cajero se equivocó y que no contó la botella de ron, por lo que se quedó perplejo, pero que en todo momento acudió con intención de pagar la compra.
Es un hecho habitual que se produzcan errores al realizar la factura de la compra y no por ello hay ánimo de lucro si el cajero se equivoca.
Debe primar el principio de presunción de inocencia.
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-Vulneracion del artículo 234.2 del Código Penal .
El artículo 234.2 del Código penal exige la existencia de ánimo de lucro cuando no se ha probado dicha existencia en base a las declaraciones realizadas. La botella objeto de discusión estuvo en todo momento en la cesta y no la tenía escondida en la ropa.
En su manifestación, el recurrente, afirma claramente que tenía intención de pagar la factura y de hecho la pagó, pero que el cajero se equivocó y no incluyó la botella en la cuenta cuando le presento el total. La mera equivocación del cajero, no puede ser tenida en cuenta como un ánimo de lucro ya que si lo hubiera, se habrían puesto los medios para que el cajero no se diera cuenta de la misma, hecho que no se produjo ya que en todo momento estuvo en la cinta a la vista del público.
Esta parte entiende que el ánimo de lucro que defiende y castiga nuestro ordenamiento no puede ser un acto pasivo como supone el no avisar al cajero de que se ha equivocado al realizar la factura y se le ha olvidado incluir un artículo, ya que no ha habido intención, conciencia, ni comportamiento ni medios tendentes a realizar un delito.
Subsidiariamente, tampoco entiende esta parte porque se aplica la pena en su mitad superior teniendo en cuenta la forma en que ocurrieron los hechos. Debería haber sido en todo caso en grado mínimo.
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- Infracción de precepto legal: art. 50 y ss. del C.P . en relación con la fijación de la multa y la prueba practicada.
Según el artículo 50 a 53 del C.P., la pena habrá de ajustarse a la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo.
Esta parte considera que no habiéndose practicado prueba alguna nada hace pensar que el condenado pueda asumir cualquier cuota que no sea...
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