SAP Madrid 37/2021, 8 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 37/2021 |
| Fecha | 08 Febrero 2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0146306
Recurso de Apelación 263/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid.
Autos de Procedimiento Ordinario 862/2018
APELANTE: BANCO POPULAR y BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Araceli
PROCURADOR D./Dña. MARTA SILLERO GARCIA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 862/2018, procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 69 DE MADRID, a los que ha correspondido elRollonúm. 263/2020, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO, y como apelado Dª. Araceli, representada por la Procurador Dª. MARTA SILLERO GARCÍA. Es Magistrado Ponente el Ilmo . Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, que expresa el parecer de La Sala.
Que, con fecha 5 de febrero de 2020, se dictó sentencia en primera instancia cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimando la demanda interpuesta por Doña Araceli, representada por la procuradora Sra. Sillero García, contra Banco Santander S.A., representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo, debo condenar y
condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de setenta y cinco mil doscientas setenta euros y doce céntimos (75.270,12 euros) de principal; cantidad que devengarán el interés legal del dinero contar desde la fecha en que se realizaron cada una de las aportaciones y hasta la presente resolución; y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago de la LEC. Con expresa imposición de costas causadas en la demanda".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, Banco Santander, se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de enero de 2021.
En tramitación del Rollo de Apelación se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.
Por la representación procesal de Banco Santander se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 69 de Madrid, nº 27/2010, de 5 de febrero, que estima la demanda interpuesta en su contra y le condena al pago de la suma de 75.270,12 euros de principal, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde la fecha en que se realizaron cada una de las aportaciones y hasta la presente resolución, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su completo pago, así como al pago de las costas procesales.
Muestra la parte recurrente su disconformidad con la sentencia de instancia. En primer lugar, opone la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, al estimar que no concurre el presupuesto básico para exigir responsabilidad de conformidad con la Ley 57/1968, consistente en el incumplimiento de la entrega de la vivienda, ya que la vivienda se terminó y fue entregada, pero al incrementarse su importe final la demandante rehusó recibirla. En segundo lugar, alega la existencia de un error en la valoración de la prueba al entender que Banco Santander conocía que los ingresos efectuados se correspondían con anticipos para la compra de viviendas, sostiene que los movimientos de las cuenta aportados junto con la demanda, no reflejan de manera clara ningún ingreso de las cantidades reclamadas, además el pago de la suma 6.010,12 euros llevado a efecto a través de dos letras de cambio, en concepto de provisión de fondos para gastos legales originados por el otorgamiento de las escrituras públicas necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la comunidad, no son cantidades anticipadas a cuenta de la compra de la vivienda, por lo que en ningún caso puede ser objeto de restitución en virtud de la Ley 57/1968, incide en que los pagos supuestamente realizados por la parte actora fueron efectuados en favor tanto de la comunidad de bienes DIRECCION000 (en adelante DIRECCION000 ), como en el de Bitango Promociones S.L. (en adelante BITANGO). En tercer lugar, opone la indebida desestimación de la excepción procesal de cosa juzgada al concurrir los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, lo que sustenta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 6ª, de fecha 1 de marzo de 2016, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 123/2014, por la que se condenaba al administrador como responsable de un delito continuado de apropiación indebida, declarando la responsabilidad subsidiaria de la expresada sociedad, y absolviendo a Banco Popular Español (anterior Banco de Castilla) de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, porque no existía obligatoriedad de abrir una cuenta especial. En cuarto lugar, alega la improcedencia de la condena al pago de intereses legales desde la fecha de entrega de la cantidad a la promotora, por vulneración del régimen establecido en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación.
En consecuencia, solicita la estimación del recurso de apelación formulado, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda interpuesta, con condena en costas a la demandante.
INEXISTENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA .
Por razones de sistemática en la exposición del examen de los distintos motivos alegados por la entidad recurrente, debe comenzarse su estudio por la excepción de cosa juzgada, que se sustenta en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 6ª de fecha 1 de marzo de 2016, dictada en el procedimiento abreviado nº 123/2014, que condena al administrador de BITANGO como responsable de un delito continuado de apropiación indebida, declarando la responsabilidad subsidiaria de la expresada sociedad, y que absolvía a Banco Popular Español (anterior Banco de Castilla) de la declaración de responsabilidad civil subsidiaria, porque no existía obligatoriedad de abrir una cuenta especial.
Esta excepción fue rechazada por la juzgadora de instancia en el acto de la Audiencia Previa. Se alega como hecho nuevo, mediante escrito de fecha 25 abril 2019. Dicho alegato carece de todo sustento jurídico, se alude a una sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2016, que se refiere a otra comunidad de propietarios diferente, siendo distinto el objeto de dicho proceso penal al de la presente litis, además de que no son equiparables el criterio de responsabilidad civil subsidiaria utilizando en el ámbito del proceso penal, a los que deben aplicarse en el ámbito civil por la percepción de cantidades a cuenta en la compra de viviendas. No concurre por tanto la identidad de personas, cosas y causa exigida en el artículo 222 de la LEC. En consecuencia, el motivo debe ser rechazado.
ERROR EN LA VALORACIÓN DE PRUEBA PRACTICADA . TERMINACIÓN DE LA VIVIENDA ADQUIRIDA POR LA ACTORA.
En este motivo se sostiene por la entidad demandada que no concurre el presupuesto básico para exigir responsabilidad de conformidad con la Ley 57/1968, consistente en el incumplimiento de la entrega de la vivienda, ya que la vivienda se terminó y se puso a disposición de la actora, pero al incrementarse el importe final, la demandante rehusó adquirir la vivienda.
En el supuesto que nos ocupa, en un examen de la prueba documental obrante en autos resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:
1 . En fecha 8 de julio de 2005 la actora Doña Araceli suscribe con BITANGO un contrato por el que se incorpora a DIRECCION000, con la finalidad de adquirir la vivienda del piso NUM000, letra NUM001, del portal NUM002 (trastero y garaje por asignar) del proyecto de construcción de viviendas que BITANGO iba llevar a cabo sobre la parcela NUM003 Manzana Multifamiliar, de la localidad de Arroyomolinos, de Madrid. El precio de vivienda es de 179.760 euros, cantidad que se debía ingresar en la cuenta bancaria abierta nombre de DIRECCION000 ", aperturada por Don Pio, como ordinaria, en el Banco Castilla, paseo de la Castellana nº 15 de Madrid. En concepto de remuneración de los servicios de gestión, administración, dirección y control BITANGO percibía directamente del comunero la cantidad del 15% establecido como importe total de los inmuebles objeto de adjudicación. En dicho contrato se hacía constar que la parcela en la que se iba llevar a cabo la edificación era de la mercantil DUS & PC S.A.
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No existía fijado un plazo de terminación y entrega de la vivienda
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Las obras de construcción comenzaron en noviembre de 2007, quedando paralizada la obra en septiembre de 2008, dada la situación económica de BITANGO, reanudándose en octubre de 2009, asumiendo a partir de este momento control de la promoción y su ejecución la mercantil DUS & PC S.A., que, al no disponer de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, para hacer frente a su coste, lo hizo a cargo de la hipoteca concedida por Caja de Duero, lo que elevó el precio de las viviendas.
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