AAP Guipúzcoa 23/2021, 1 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 23/2021 |
| Fecha | 01 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-20/001103
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2020/0001103
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3262/2020- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 316/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa - UPAD / ZULUP - Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Sebastián
Abogado/a / Abokatua: LEIRE INZA MUNGUIA
Apelado/a / Apelatua: FISCAL - A U T O N.º 23/2021
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTA: D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En Donostia / San Sebastián, a 1 de febrero de 2021.
Que con fecha de 26 de octubre de 2020, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Tolosa, en cuya parte dispositiva se acuerda:
" DISPONGO:AUTORIZAR al jefe de la Unidad del Servicio de Investigación Criminal Territorial de Guipúzcoa para la toma de muestras biológicas indubitadas al investigado, Sebastián, para su análisis e inscripción en la base de datos policiales de identificadores genéticos.
Obtenidas las muestras biológicas indubitadas del investigado, ofíciese a los agentes de policía para la remisión de las muestras biológicas indubitadas obtenidas a Sebastián, a la Unidad Especializada de Policía Científica de la Ertzaintza a los efectos de proceder al análisis y estudio de las mismas, y a la remisión, ante esta instrucción, de los informes oportunos.
Habiendo consentido, judicialmente, los investigados, Luis María, Ariadna, Luis Francisco, Juan Pablo y Adrian, la obtención de muestras biológicas indubitadas, ofíciese a los agentes de policía para la remisión de las referidas muestras biológicas indubitadas obtenidas, a la Unidad Especializada de Policía Científica de la Ertzaintza a los efectos de proceder al análisis y estudio de las mismas, y a la remisión, ante esta instrucción, de los informes oportunos."
Contra dicha resolución por la representación de Sebastián se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 18 de enero de 2021 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada JUANA MARIA UNANUE ARATIBEL.
En el recurso de apelación se impugna el auto en que se autoriza a la toma de muestra biológicas al apelante y ello por entender que no ha lugar a la citada autorización, pués no es absolutamente indispensable colisionando con los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En este punto, la sentencia del TS. 179/2006 de 14 de febrero refiere que en nuestro panorama legislativo actual, quedan bien diferenciadas la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN del cuerpo del sospechoso, de aquéllas otras en la que no se precisa incidir en la esfera privada con afectación a derechos fundamentales personales.
En el primer caso contamos con el art. 363 L.E.Cr. y para el segundo el 326 L.E.Cr., ambos reformados por la Ley Orgánica 15 de 25 de noviembre de 2003.
En el 363, párrafo 2º se dice: "Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".
El art. 326, párrafo 3º, se pronuncia en los siguientes términos: "Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquéllas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282".
Es claro que la resolución judicial es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello. En tal hipótesis es esencial la autorización judicial.
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