SAP Córdoba 112/2021, 1 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 112/2021 |
| Fecha | 01 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Recurso de Apelación Civil 355/2020
Autos de: Procedimiento Ordinario 350/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 112/2021
PRESIDENTE:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTERO.
MAGISTRADOS:
Dª. CRISTINA MIR RUZA
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a uno de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra sentencia de 5 de junio de 2019, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, por "PROMOCIONES LAS VILLAS, S.L." representada por la Procuradora Dª. Cristina Bajo Herrera, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Isabel Pérez Cortés, siendo parte apelada D. Juan Ignacio representado por el Procurador D. Jesús Luque Jiménez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Juan Antonio Montero de Espinosa Spínola, D. Pedro Jesús y "ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" representados por la Procuradora Dª. Remedios Gavilán Gisbert, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco Flores Arias .
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Córdoba, el día 5 de junio de 2019, cuya parte dispositiva literalmente dice:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sra. Bajo Herrera, en nombre y representación de Promociones Las Villas, S.L., contra D. Juan Ignacio, D. Pedro Jesús y ASEMAS, 1.- Debo condenar y condeno a D. Juan Ignacio a abonar a la actora la cantidad resultante de reducir al importe fijado en el informe del Perito Sr. Amadeo respecto de él (23.60162 euros) las partidas que deben excluirse conforme a los puntos 2, 3 y 4 del fundamento de derecho quinto.
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- Debo condenar y condeno a D. Pedro Jesús, solidariamente con ASEMAS, a abonar a la actora la cantidad resultante de reducir al importe fijado en el informe del Perito Sr. Amadeo respecto de él (19.16341 euros) las partidas que deben excluirse conforme a los puntos 2, 3 y 4 del fundamento de derecho quinto.
-
- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal indicada que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 28 de enero de 2021.
Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
En el presente procedimiento ha recaído la sentencia de fecha 5 de junio de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Córdoba en el procedimiento ordinario 350/17, por la que se estimaba parcialmente la demanda de PROMOCIONES LAS VILLAS S.L. contra D. Juan Ignacio, D. Pedro Jesús y ASEMAS y se:
- condenaba a D. Juan Ignacio a abonar a la actora la cantidad resultante de reducir el importe fijado en el informe del perito Sr. Amadeo respecto de él (23.610,62 €) las partidas que deben excluirse conforme a los puntos 2, 3 y 4 del Fundamento de Derecho Quinto.
- condenaba a D. Pedro Jesús, solidariamente con ASEMAS a abonar a la actora la cantidad resultante de reducir al importe fijado el informe del perito Sr. Amadeo respecto de él (19.163,41 €) las partidas que deben excluirse conforme a los puntos 2, 3 y 4 del Fundamento de Derecho Quinto.
Todo ello sin hacer es el cruzamiento en materia de costas.
Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. Bajo Herrera en representación de la entidad demandante PROMOCIONES LAS VILLAS S.L. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El único motivo de apelación viene referido a la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Plantea la parte apelante que la sentencia de instancia contempla que se ha ejercitado una acción de repetición de la Ley de Ordenación de la Edificación ignorando que, lo que en realidad se plantea la demanda, es una acción de responsabilidad por incumplimiento y de resarcimiento de daños y perjuicios.
Debemos señalar que en la sentencia de instancia se recoge con absoluta claridad y precisión (en el fundamento de derecho primero) que las acciones ejercitadas " derivan tanto de la responsabilidad legal ex artículo 17 LOE como del incumplimiento contractual ex artículo 1124 del Código Civil " tal y como indica la propia demandante en la página 29 de la demanda. Además, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia se vuelve a indicar que " los presupuesto para ambas acciones (repetición por el artículo 18.2 LOE y por responsabilidad contractual) son similares" .
Por lo tanto no existe la pretendida falta de claridad en la sentencia de instancia en cuanto que se precisa y determina cuáles son las dos acciones ejercitadas. Ahora bien, como tendremos ocasión de examinar más adelante, nos encontramos que respecto a determinadas partidas se ha desestimado la pretensión de la parte actora ya que no había resultado acreditado que los defectos hayan sido reparados por la actora constituyendo éste un presupuesto de la acción de repetición sin que se examinen si concurrían los presupuestos para la estimación de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1124 del Código Civil, dado que en la demanda se habían ejercitado ambas acciones simultáneamente como hemos indicado.
Por lo tanto, debemos examinar cada una de las partidas impugnadas.
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Aislamientos entre medianeras
En la sentencia de instancia se apreció la existencia de esta deficiencia y se declaró la responsabilidad del arquitecto, arquitecto técnico y de la constructora.
En el recurso de apelación (si bien no de una forma muy clara), se vienen a plantear dos cuestiones:
- Que que la valoración de la reparación de las deficiencias no incluya los gastos generales, beneficio industrial y el IVA .
Sobre esta pretensión debemos señalar que la valoración utilizada por el juzgador de instancia es la recogida en el informe pericial judicial de D. Amadeo en el que se recoge que las sumas consignadas incluyen los gastos generales y el beneficio industrial (página 24 del informe).
Por otro lado, no procede la inclusión del IVA dado que por la especial naturaleza de este impuesto no se trata de un gasto sino de un impuesto compensable.
- Se cuestiona que la valoración del importe de reparación haya sido distribuida entre los agentes responsables sin que se haya efectuado un pronunciamiento declarando la responsabilidad solidaria impropia .
Nos encontramos ante una cuestión que ya fue resuelta la propia sentencia de instancia que indicó (y esta Sala confirma dicho criterio) que por lo que se refiere a la acción de repetición, la responsabilidad solidaria de la LOE es predicable únicamente frente a terceros, los compradores de la vivienda, pero no frente al resto de los agentes en el proceso constructivo como ha indicado la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2018. Por lo que se refiere a la acción de cumplimiento contractual, tampoco puede ser apreciada la solidaridad ya que nos encontramos ante vínculos contractuales diferentes (el demandante ha celebrado un contrato con cada uno de los demandados y con el constructor) y el perjudicado es un tercero.
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Descuadre y colocación de tabiques y solería en la vivienda nº NUM000 .
La sentencia de instancia desestimó esta pretensión atendiendo a que no había resultado acreditado el pago de la reparación a su propietario.
Tal y como se expone en el recurso de apelación, este criterio justificaría la desestimación de la acción...
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