SAP Málaga 57/2021, 29 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Enero 2021 |
| Número de resolución | 57/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOCE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 578/2017.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 246/2019.
SENTENCIA Nº 57/2021
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 578/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de doña Emma, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Juan Manuel Gutíérrez Villatoro y defendida por el Letrado don Antonio Aguilera Berenguer, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., entidad representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Félix Ballenilla Aguilar y defendida por la Letrada doña Ana Fernández Martín, y contra Banco Santander S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Alfredo Gross Leiva y defendida por el Letrado don Santiago Souvirón López; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia a virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes demandadas contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga se siguió juicio ordinario número 578/2017, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha tres de septiembre de dos mil dieciocho se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Estimando la demanda formulada por doña Emma, representado/s por el Procurador Sr. Gutiérrez Villatoro, frente a Banco Popular Español S.A., representada por el Procurador Sr. Gross Leiva, y B.B.V.A. S.A. representada por el Procurador Sr. Ballénilla Aguilar, acuerdo: 1.- Condenar a B.B.V.A. S.A. a abonar a la actora la cantidad y en
10.500 € y a Banco Popular Español S.A. abonar la cantidad de 36.326,18 euros, sin perjuicio en cuanto a esta última de que no haya de hacer efectiva la condena para el caso de haberse efectuado abono de la suma en el
transcurso de los autos, debiendo ser incrementadas ambas sumas con el interés legal desde la fecha de las entregas de las cantidades. 2.- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales".
Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de las partes demandadas, oponíéndose a sus fundamentaciones la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación el pasado día siete de enero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.
En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.
La sentencia número 215/2018, de 3 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 578/2017 promovido por la representación procesal de doña Emma frente a las entidades mercantiles Banco Popular Español S.A. y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (B.B.V.A. S.A.), pasa a ser combatida en sendos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las partes demandadas: 1º) La representación procesal de B.B.V.A. mantiene que en su escrito de contestación a la demandada se allanó a la entrega de la cantidad de diez mil quinientos euros (10.500 €) reclamada de contrario, suma que consignó el 8 de noviembre de 2017, quedando centrada la controversia respecto a cuándo debía producirse el devengo de los intereses que el demandante reclamaba, ya que la recurrente entendía que debía de producirse desde la fecha de la interpelación judicial, no desde la fecha de entrega de las cantidades a AIFOS en la cuenta que la promotora titulaba en B.B.V.A., tal y como la demandante solicitaba, habida cuenta que hasta la fecha de la interposición de la demanda B.B.V.A. no fue requerida extrajudicialmente para el pago de las cantidades que se le reclamaban en este procedimiento, ni se inició contra el mismo procedimiento de conciliación en el que se reclamaran dichas cantidades, ni procedimiento de cualquier otro tipo que hiciera presuponer que la demandante fuera a demandar en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda objeto de este procedimiento, por ello resulta totalmente erróneo el fundamento décimoprimero de la sentencia que establece que "en materia de costas y conforme dispone el artículo 394 LEC, procede su imposición a ambas mercantiles demandadas por haber sido estimada la demanda, invocándose también en cuanto a BBVA SA el previo requerimiento efectuado", siendo erróneo porque dicho requerimiento nunca se realizó, por lo que se produce vulneración del artículo 7 del Código Civil, dado que el contrato de permuta con la promotora firmado por la demandante lo fue el 13 de junio de 2002, todo ello siguiendo el criterio mantenido por las Audiencias Provinciales de Málaga (Sección 4ª) en sentencia número 688/2017, de 8 de noviembre y de Valencia (Sección 11ª) en sentencia número 63/2017, de 8 de marzo, resoluciones éstas que eximen a la entidad bancaria que otorgó los avales individuales a los demandantes del pago de los intereses de demora desde la fecha de entrega al promotor por apreciar "retraso desleal", lo que se produce en el caso a la hora de interponer la acción, ya que la demandada es condenada al pago de dichos intereses como entidad depositaria haciéndola responder frente al demandante como si hubiera otorgado el aval, motivo por el que interesa del tribunal el dictado de sentencia por la que revocando el pronunciamiento de la dictada en primera instancia acuerde como "dies a quo" del devengo de intereses respecto de de B.B.V.A. el de la interposición de la demanda, y 2º) Por su parte, la entidad Banco Santander S.A. sucesora de Banco Popular Español S.A., argumenta en contra de la sentencia por la que se le condena al pago de treinta y seis mil trescientos veintiséis euros con dieciocho céntimos (35.326,18 €), (i) considera no ser de aplicación al caso la Ley 57/68, ya que la demandante ocultó durante el procedimiento la permuta de la vivienda inicialmente en Mijas por otra en diferente municipio y provincia, Roquetas de Mar, Almería, dado que frustra el cumplimiento del artículo 1 de dicha Ley, teniendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 26 de octubre de 2017 y 24 de enero de 2018 que "(...) excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender" y "la doctrina jurisprudencial es constanteal negar la protección de laLey 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora,ya sea al comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio
, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre )", (ii) en segundo lugar, frente el pronunciamiento que se hace afirmando que la recurrente avaló la construcción y, por ello, era sabedora del deber de ingresar las cantidades en una cuenta especial, opone que con el escrito de contestación la demanda se presentaron dos pólizas generales de garantía contratadas por AIFOS con una entidad de crédito que no ha sido traída al procedimiento, no pudiendo sustentar la condena impuesta en el fundamento de derecho 5º, ya que gira en
torno a la existencia de un aval general de la apelante que no obra en autos, por lo que la demandante ni aportó póliza general contratada con la demandada ni demandó al amparo de ella, por lo que toda la argumentación que se contiene en la sentencia sobre el artículo 1.1 de la Ley 57/68 deviene absolutamente irrelevante, (iii) disconforme con el pronunciamiento de que la apelante no es un tercero ajeno, pues la sentencia afirma que "la entidad financiera no puede considerarse un tercero ajeno a la relación contractual entablada entre promotora y comprador", sin embargo no existe en los autos prueba alguna que relacione a Banco de Andalucía o Popular con la promoción AIFOS HIPÓDROMO ni con los contratos suscritos por la Sra. Emma con la promotora, sólo existen dos documentos acreditativos del pago de efectos, que se acompañaron con la demanda, que relacionan el descuento de letras a través de cuentas en Banco de Andalucía, por lo que con esos antecedentes y la absoluta falta de conocimiento de la demandada de la promoción resultó de todo punto imposible cualquier control sobre los pagos la actora, (iv) la interpretación de la doctrina de las sentencias de 29 diciembre 2015 y 8 de abril de 2016 del Tribunal Supremo avalan la procedente absolución de la demandada, pues AIFOS no financió la obra ni solicitó garantía en Banco de Andalucía, no existiendo cuenta especial que se abriera en ésta, y (v) por último, muestra disconformidad con la condena impuesta en el devengo de intereses impuesto, siguiendo las mismas pautas de la otra codemandada, reiterando que desde el momento previsto para la entrega de la vivienda la demandante no ha realizado actuación alguna o, al menos no consta en los autos, hasta diez años después con el planteamiento de las diligencias...
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