SAP Guipúzcoa 28/2021, 28 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 28 Enero 2021 |
| Número de resolución | 28/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/000824
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0000824
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3116/2020- - D
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 12/2020
Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Juan Carlos
Abogado/a / Abokatua: ENDIKA GARCIA PEREZ
Procurador/a / Prokuradorea: URIZ MARTIN GONZALEZ
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
SENTENCIA N.º 28/2021
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D.ª CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 28 de enero de 2021
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 12/2020 del Juzgado de Penal 3 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública, el que figura como apelante D. Juan Carlos representados por el procurador Dª URIZ MARTIN contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 21-08-2020 dictada por el Juzgado de Penal 3 de San Sebastián.
Por el Juzgado de Penal 3 de Donostia se dictó Sentencia con fecha 21-08-2020 en el presente procedimiento.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Carlos se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 17 de Noviembre de 2020, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo R.A.A. 3116/20 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 18-01-2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
Juan Carlos, nacido en Donostia - San Sebastián el NUM001 de 1979, mayor de edad, con NIF NUM002
, sin antecedentes penales, con la finalidad de producir sustancia estupefaciente destinada a su posterior distribución a terceros, desarrolló un cultivo de cannabis sativa en el interior del pabellón industrial nº 258 sito en el polígono industrial " Erratzu" en Urnieta del que era arrendatario. El Sr. Juan Carlos destinó el local al cultivo de cannabis sativa con la finalidad de obtener marihuana apta para su distribución ilegal como sustancia estupefaciente.
A las 18:50 horas del 7 de enero de 2019 cuando se descubrió la plantación por Agentes de la Ertzaintza, el cultivo estaba integrado por 60 ejemplares de cannabis sativa en diverso grado de desarrollo repartidos de la siguiente forma:
- Bajo las escaleras de acceso a la planta superior, el Sr. Juan Carlos disponía de un invernadero de tela negra que contenía un total de 14 plantas de cannabis sativa .
- En la segunda planta, colgando de una cuerda, cortadas y dispuestas para su secado, el Sr. Juan Carlos poseía 18 plantas de cannabis sativa .
- En el interior de un invernadero de tela negra ubicado en la planta superior, el Sr. Juan Carlos había dispuesto 28 plantas de cannabis sativa .
El efectivo pesaje y análisis de la sustancia vegetal seca aprehendida arrojó el siguiente resultado:
- 91 gramos de marihuana - cannabis sativa- con una riqueza del 1,7 % en Ä9 tetrahidrocannabinol (cogollos y hojas);
- 267,4 gramos de marihuana - cannabis sativa- con una riqueza del 14 % en Ä9 tetrahidrocannabinol (cogollos); y
- 540,4 gramos de marihuana - cannabis sativa- con una riqueza del 13,1 % en Ä9 tetrahidrocannabinol (cogollos).
Todas las sustancias estupefacientes anteriormente referenciadas, que hacía un total de 898,8 gramos de marihuana - cannabis sativa - y que habrían alcanzado en el mercado ilícito un total de 4.535€ en gramos, pertenecían al Sr. Juan Carlos con la finalidad de destinarlas a la distribución a terceros con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, desarrollando un cultivo de cannabis sativa que por sus dimensiones y características tenía la finalidad además de satisfacer su propio consumo de promocionar el consumo ilícito de sustancias estupefacientes, con el consiguiente riesgo de difusión a terceros.
El cannabis, la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes sujetas a dicha fiscalización, internacionalmente establecida, de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas
en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la referida ley 17/1967 de 8 de abril.
La sustancia delta-9-THC -tetrahidrocannabinol- tiene la calificación de sustancia psicotrópica, sujeta a fiscalización internacionalmente establecida de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones
Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo
-
e) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, estando incluida en la lista II anexa al mismo a la que se remite el RD 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos.
El Sr. Juan Carlos es consumidor habitual de cannabis, si bien, esta condición no le produce una alteración de sus facultades intelectivas y volitivas.
Debate jurídico
-
Con fecha 21 de agosto de 2020 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:
Que debo condenar y condeno a Juan Carlos como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que no causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 4.535 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 600 euros no satisfechos; y pago de costas.
Se acuerda el comiso de las sustancias intervenidas.
-
La representación del acusado interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alegan el recurrente en apoyo de dicha solicitud como motivo del recurso:
- - Error en la valoración de la doctrina jurisprudencial aplicable.
La Juzgadora no ha valorado correctamente la doctrina jurisprudencial aplicable, incurriendo en contradicciones.
Habiéndose constatado la posesión de cannabis por parte del acusado (898,8 gramos), la Juzgadora expone que la jurisprudencia considera necesario la determinación de límites cuantitativos para presumir la tenencia preordenada al tráfico y contrariando lo anterior determina que "debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia", ya que "la ley incrimina la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad".
Para volver a contradecirse: "no resulta aplicable cuando la cantidad total aprehendida excede de forma considerable aquellos módulos orientativos" (haciendo referencia a los baremos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión), y que "la jurisprudencia ha venido entendiendo que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor durante diez o quince días."
La juzgadora utiliza únicamente el criterio de la cantidad para determinar que el acusado, consumidor habitual, pretendía destinar al tráfico su cultivo de cánnabis y esta conclusión es errónea si analizamos la jurisprudencia.
No cabe considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.
Debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.
La cuestión del destino de la...
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