SAN, 24 de Mayo de 2021
| Ponente | BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2021:2894 |
| Número de Recurso | 2/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000002 /2019
Tipo de Recurso: DERECHOS FUNDAMENTALES
Núm. Registro General: 04602/2019
Demandante: FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A. y FERROVIAL SERVICIOS, S.A
Procurador: D. ÁLVARO GARCÍA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 2/2019 promovido por los tramites del proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona e interpuesto por el Procurador D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de las mercantiles "FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A." y "FERROVIAL SERVICIOS, S.A.", contra la resolución dictada en fecha 28 de marzo de 2019 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que desestima el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 y la posterior actuación de inspección domiciliaria llevada a cabo por la Dirección de Competencia en la sede de las recurrentes situada en la calle Quintanavides 21, Parque Vía Norte, Edificio 5, 28050 Madrid, los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2018. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, así como el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se acuerde:
"1º) Estimar íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, declarar que la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 28 de marzo de 2019 (Expte. nº R/AJ/002/19), la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 y la actuación inspectora subsiguiente han vulnerado los derechos fundamentales de las Sociedades a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones, reconocidos por el artículo 18.2 y 3 de la Constitución ; por el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; y por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .
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) Declare la nulidad de pleno derecho de la citada Resolución de 28 de marzo de 2019, de la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018 y de la actuación inspectora subsiguiente, de conformidad con el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ".
El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia que confirme el acto recurrido en todos sus extremos.
TERCERO .- El Ministerio Fiscal en su escrito de contestación a la demanda solicita también la desestimación del recurso interpuesto porque entiende que no se han vulnerado las garantías constitucionales invocadas.
Posteriormente quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo y se fijó para ello la audiencia del día 17 de marzo de 2021 designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos quien en providencia de fecha 13 de abril de 2021 expone que el ponente designado muestra "la discrepancia con el sentir mayoritario de la Sala y su intención de formular voto particular, de conformidad con el artículo 206 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , declina la redacción de la sentencia, se turna la ponencia y se designa como nueva magistrada ponente a doña Berta Santillán Pedrosa".
En consecuencia, ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala.
PRIMERO .- Las mercantiles "FERROSER INFRAESTRUCTURAS, S.A." y "FERROVIAL SERVICIOS, S.A." han impugnado a través de este proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona la resolución dictada en fecha 28 de marzo de 2019 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la cual se desestima el recurso interpuesto contra la Orden de Investigación adoptada por la Dirección de Competencia de la CNMC en fecha 5 de diciembre de 2018 así como la posterior actuación de inspección y registro domiciliario realizada por los inspectores de la CNMC los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2018 en la sede de Ferrovial Servicios, S.A. y su filial Ferroser Infraestructura, S.A. sita en la calle Quintanavides 21, Parque Vía Norte, Edificio 5, 28050 Madrid.
Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan las siguientes actuaciones que entendemos que son relevantes para la adecuada comprensión y resolución de este proceso:
1. La Orden de Investigación impugnada dictada en fecha 5 de diciembre de 2018 tenía el siguiente contenido: "E sta Dirección de competencia ha tenido acceso a información relacionada con la existencia de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercados así como intercambios de información comercial sensible por parte de FERROSER INFRAESTRUCTURAS S.A. y FERROVIAL SERVICIOS S.A. en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España" y por ello, "el objeto de la presente inspección es verificar la existencia, en su caso, de actuaciones de la entidad que podrían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , consistentes, en general, de acuerdos y/o prácticas concertadas de repartos de mercados así como intercambios de información comercial sensible en los sectores de construcción, explotación, conservación y mantenimiento de carreteras en España. Estas prácticas se habrían instrumentado, entre otros, a través de la manipulación de licitaciones realizadas por Administraciones Públicas, desde al menos 2014. Asimismo, la inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han llevado a la práctica".
2. Posteriormente y a solicitud de la CNMC, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid dictó en fecha 13 de diciembre de 2018 auto en el procedimiento nº 539/2018 por el que acuerda, inaudita parte, autorizar la entrada y registro en la sede compartida por las mercantiles Ferroser Infraestructuras, S.A. y Ferrovial Servicios, S.A., situada en la calle Quintanavides, 21, Parque Vía Norte- Edificio 5, 28050 Madrid.
3. En el citado auto se exponen las razones jurídicas que llevan al Juzgado a otorgar la autorización solicitada señalando: "De acuerdo con lo establecido en la LDC así como en el artículo 13.3 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , por el que, se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), con fecha 27 de octubre de 2014, la Directora de Competencia ha adoptado la Orden de Investigación de 5 de diciembre de 2018, ordenando a las empresas Ferroser Infraestructuras, S.A., y de Ferrovial Servicios, S.A., a que se sometan a inspección que comenzará el dia 17 de diciembre de 2018 desde las 08:00 horas hasta las 20:00 horas y continuará hasta el día 19 de diciembre en el referido horario. El volumen de la investigación y la alta especialización de los funcionarios intervinientes justifican la autorización de todos ellos para la práctica de la inspección".
4. La entrada y registro de la sede de las recurrentes tuvo lugar en las fechas señaladas con el resultado que consta en las actas de inspección elaboradas por los inspectores intervinientes.
En el escrito de demanda presentado por las entidades recurrentes se solicita la nulidad de las actuaciones administrativas impugnadas por cuanto entienden que vulneran derechos fundamentales, tales como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones reconocidos por el artículo 18, apartados 2 y 3, de la Constitución ; por el artículo 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y por el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .
La parte actora apoya la alegación de vulneración de esos derechos fundamentales realizando las siguientes consideraciones:
(i) La Orden de Investigación contiene una descripción de su objeto que incurre en el vicio de falta de concreción acogido en numerosas ocasiones por la jurisprudencia. En particular, la Orden de Investigación no contiene dato alguno que justifique la entrada domiciliaria pues se limita a hacer una insuficiente referencia a una "información reservada".
(ii) No se especifica en la Orden ningún dato concreto sobre las razones por las que se considera que en la sede de las recurrentes se podía encontrar datos o elementos relevantes para la investigación iniciada.
(iii) No consta que la Orden de Investigación esté fundada en ningún indicio previo, incumpliéndose el principio afirmado por las Sentencias del Tribunal General de la Unión recaídas en los casos T-135/09 Nexans c. Comisión y...
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ATS, 27 de Octubre de 2022
...de 24 de mayo de 2021, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 2/2019, seguido por el cauce de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos ......