STSJ Comunidad de Madrid 147/2021, 27 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 147/2021 |
| Fecha | 27 Abril 2021 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
DOMICILIO: C/ GENERAL CASTAÑOS, 1 - 28004
TELÉFONO: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0092496
PROCEDIMIENTO RECURSO DE APELACIÓN 131/2021 (ASUNTO PENAL 154/2021)
MATERIA: CONTRA LA SALUD PÚBLICA
APELANTE: D. Cesareo
PROCURADOR D. FERNANDO ESTEBAN CID
APELADO: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 147/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. DAVID SUÁREZ LEOZ
En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 131/2021, procedentes de la Sección décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Cesareo, mayor de edad, natural de Sierra Leona, con NIE NUM000, sin domicilio conocido, sin residencia legal en el España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 62/21, condenatoria por delito contra la salud pública y dictada por dicha Sección en fecha 16 de febrero de 2021 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Fernando Esteban Cid.
Ante la Sección Décimo sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 2029/2019, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Instrucción Núm. 30 de los de Madrid, por delito contra la salud pública, dictándose Sentencia en fecha 16 de febrero de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:
" Cesareo, con NIE NUM000, nacido en Sierra Leona el NUM001 de 1972, nacional de dicho país africano, sin residencia legal en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 20 de septiembre de 2019 se encontraba en la Plaza de Nelson Mandela de Madrid y entregó a Iván un envoltorio que contenía sustancia estupefaciente, recibiendo de éste, a cambio, 10 euros, siendo consumida inmediatamente la citada sustancia por Iván. Dicha acción fue vista por agentes de Policía Nacional de paisano que patrullaban por la zona, quienes interceptaron al comprador e igualmente al acusado, ocupando al acusado una bolsita que contenía 0,110 gramos de heroína con una riqueza del 20,2 % (0,022 gramos de heroína pura) que iba destinada a su distribución. Igualmente fueron ocupados al acusado los 10 euros que acababa de entregarle Iván a cambio de la droga. Los beneficios que habría percibido el acusado por el intercambio se cifran en 2,90 euros. El acusado pese a su residencia ilegal en España, posee arraigo en nuestro país, teniendo dos hijos de nacionalidad española. "
Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cesareo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 párrafo segundo del C. Penal (sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad), sin circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día caso de impago y costas del juicio. Procede el comiso de la sustancia, efectos y dinero intervenido, a los que se dará destino legal.
No procede sustituir la pena privativa de libertad por expulsión, si bien, una vez firme la sentencia, se remitirá testimonio de la misma a la autoridad gubernativa a los efectos oportunos, conforme señala la Disposición Adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985.
Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 20 de abril de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.
Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 27 de abril, en que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.
Ha sido PONENTE EL EXCMO. SR. PRESIDENTE, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.
PROBADOS
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada, con las modificaciones que resultan de la siguiente redacción:
" Cesareo, con NIE NUM000, nacido en Sierra Leona el NUM001 de 1972, nacional de dicho país africano, sin residencia legal en España, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 20 de septiembre de 2019 se encontraba en la Plaza de Nelson Mandela de Madrid y entregó a Iván un envoltorio, recibiendo de éste, a cambio, 10 euros, siendo consumido inmediatamente su contenido por Iván. Dicha acción fue vista por agentes de Policía Nacional de paisano que patrullaban por la zona, quienes interceptaron al comprador e igualmente al acusado, ocupando al acusado una bolsita que contenía 0,110 gramos de heroína con una riqueza del 20,2 % (0,022 gramos de heroína pura) que iba destinada a su distribución. Igualmente fueron ocupados al acusado los 10 euros que acababa de entregarle Iván. Los beneficios que habría percibido el acusado por la venta de la sustancia intervenida se cifran en 2,90 euros. El acusado pese a su residencia ilegal en España, posee arraigo en nuestro país, teniendo dos hijos de nacionalidad española."
La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en los argumentos que sintetizamos a continuación.
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- En primer lugar, considera que concurre error de hecho en la valoración de la prueba. Alega en este primer motivo que no pueden sostenerse, a la luz de la prueba practicada, dos afirmaciones que contiene el relato de hechos probados. A) En primer lugar, que el acusado entregase a Iván envoltorio alguno que contuviese sustancia estupefaciente. A Iván no se le llegó a intervenir ninguna sustancia, que tampoco por lo tanto se pudo analizar, por lo cual esta afirmación de la sentencia supone una flagrante vulneración del principio in dubio pro reo. B) A continuación sostiene que tampoco ha quedado acreditado que se ocupase al acusado ninguna bolsita, pues cuanto se declara por los funcionarios policiales es que se hallaba en el suelo.
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- Como motivo segundo se añade a la invocación de error en la apreciación de la prueba la alegación de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , por ausencia de prueba que la desvirtúe. Dice el recurso que los testimonios policiales han sido valorados por la Sala sentenciadora "con total desatino". Reconoce que se intervino en el suelo por uno de los agentes (el Nº NUM002) un envoltorio que resultó ser heroína y un billete de 10 euros, pero la versión policial deja un halo de duda. Además, el funcionario con carnet Nº NUM003 dice que siguió al supuesto comprador, le ve como consume la sustancia y no levanta acta de infracción administrativa. Da validez además al testimonio de una persona que se encontraba en el "pico álgido" de los efectos de la heroína. Todo ello genera una sospecha que deriva en la falta de consistencia del testimonio, que se desarrolla en el recurso con alguna consideración adicional.
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- Se sustenta el recurso, por último, en un tercer motivo: quebrantamiento de forma por infracción del artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y contaminación de testigos. En este tercer apartado el recurso trata de invalidar los testimonios de los dos funcionarios policiales que intervienen directamente en los hechos: los identificados con carnet profesional NUM002 y NUM003, al haber confesado el primero (que declaró en la vista oral mediante videoconferencia) que el segundo de los reseñados le había comunicado por whatsapp que "ya le tocaba declarar". Al haberse producido entre la declaración de ambos agentes la de un tercer funcionario policial, y por ello haber transcurrido escasos minutos -no segundos como dice la Sentencia apelada- se ha infringido la prohibición procesal de comunicación entre testigos, concretamente la que tiene el que ya lo ha hecho con los que faltan por declarar. Semejante infracción de lo previsto en el artículo 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "conduce inexorablemente a una ausencia total de credibilidad de los testimonios" de ambos agentes.
Por todo ello concluye el recurso suplicando la revocación de la sentencia apelada y en consecuencia, la libre absolución del recurrente.
El Ministerio fiscal, a través del informe que consta en las actuaciones, impugna el recurso y se opone a la estimación de todos y cada uno de los motivos que lo articulan.
Como hemos hecho en anteriores ocasiones, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido...
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