STS 901/2021, 23 de Junio de 2021

La representación procesal de doña Sonsoles interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de La Coruña el recurso contencioso-administrativo 47/2018, seguido por los trámites del procedimiento abreviado, frente a la resolución del Gerente de la Gestión Integrada de A Coruña de 1 de julio de 2017, por la que se desestimaba la solicitud en relación a los contratos eventuales concatenados suscritos con el Servicio Gallego de Salud (en adelante, SERGAS).

Estimado el recurso contencioso-administrativo por sentencia de 27 de marzo de 2019, el Letrado de la Junta de Galicia en representación del SERGAS, interpuso el recurso de apelación 290/2019 ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que se tramitó y en el que se dictó sentencia desestimatoria 471/2019, de 23 de octubre.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por el Letrado de la Junta de Galicia en representación del SERGAS ante dicha Sección, informando de su intención de interponer recurso de casación y tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 2 de diciembre de 2019, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personado el SERGAS como recurrente, sin que hayan comparecido partes recurridas, la Sección de admisión de esta Sala acordó, por auto de 28 de enero de 2021, lo siguiente:

" Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Letrado de la Junta de Galicia en representación del Servicio Gallego de Salud contra la sentencia dictada el 23 de octubre de 2019 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los autos del recurso de apelación nº 290/2019 .

" Segundo. Precisar que la cuestión en que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es: Si se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario y, en el caso de que se constate ese uso abusivo, cuáles deben ser las consecuencias que se anudan en dicha declaración de abuso.

"Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, los artículos 2.2, 9.3 y 33 del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre; el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre; y el artículo 103 de la Constitución. Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

Por diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2021 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

El Letrado de la Junta de Galicia en representación del SERGAS evacuó dicho trámite mediante escrito de 21 de marzo de 2021, en el que precisó las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia infringidas, y a los efectos del artículo 92.3.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), pidió que se reitere la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre, parcialmente estimatorias de los recursos de casación 785 y 1305, ambos de 2017, sobre las consecuencias de la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud aprobado por la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (en adelante, EMPSS), en el sentido de que la solución jurídica aplicable estando vigente la relación de empleo, no es la conversión del personal estatutario eventual de los servicios de salud en personal indefinido, sino únicamente la continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3.

No habiendo comparecido partes recurridas, se declararon conclusas las actuaciones y considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 23 de abril de 2021 se señaló este recurso para votación y fallo el 22 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar tal acto, y al día siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sección.

ANTECEDENTES DE LOS QUE PARTE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. Del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada se deduce como hecho que la actora fue contratada por la Estructura Organizativa de Xestión Integrada de La Coruña para prestar servicios como personal estatutario temporal, en la categoría de Facultativo especialista, en el Área de Obstetricia y Ginecología del Hospital Teresa Herrera.

2. Ha venido así prestando servicios en el Complejo Hospitalario Universitario de La Coruña (en adelante, CHUAC) de manera continuada desde el 19 de julio de 2014. También tiene por probado que las sucesivas prórrogas desde el 19 de julio de 2014 han sido para atender a necesidades estructurales.

3. Concluye conforme a lo expuesto, que la actora no ha sido contratada para prestar servicios en centros hospitalarios distintos y para diferentes periodos, sino que los nombramientos se han ido sucediendo durante un prolongado periodo temporal para prestar servicios siempre en el mismo centro hospitalario y para cubrir necesidades permanentes.

4. Fue pretensión de la demandante en la primera instancia que se declarase que sus sucesivos contratos como personal eventual, celebrados sin solución de continuidad, lo fueron en fraude de ley, por lo que debe reconocérsele a la actora la condición de personal indefinido del SERGAS en cuanto asimilado a interino. Tal pretensión fue estimada por la sentencia de primera instancia, que además le reconoció su antigüedad desde la primera contratación el 19 de junio de 2014.

RAZONAMIENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.

1. La sentencia impugnada desestima el recurso de apelación del SERGAS, hace suyos los razonamientos de la sentencia recurrida en apelación y se remite a la sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-245/17), de esta Sala de 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) y a la sentencia 402/2017, de 19 de julio de 2017 (recurso de apelación 162/2017) dictada por la misma Sala de apelación.

2. Con base en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (en adelante, Acuerdo Marco), más la jurisprudencia del TJUE que cita, parte de que en el Derecho de la Unión Europea hay un concepto unitario de trabajador, ya preste servicios en el sector privado o público y, a su vez en este, ya se trate de funcionarios, personal estatutario y personal laboral.

3. Añade que la jurisprudencia del TJUE exige al juez nacional que aprecie la concurrencia de fraude en la contratación, por lo que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que es contrario al mismo que se reconozca un derecho al mantenimiento de la relación laboral a quienes han celebrado un contrato de trabajo con la Administración y hayan sido objeto de utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, pero no a los que hayan prestado servicios en régimen de Derecho administrativo, salvo que en el ordenamiento jurídico nacional haya una medida eficaz que sancione los abusos, lo que debe comprobar el juez nacional.

4. Desde el principio de efectividad, es contrario al Acuerdo Marco que las normas procesales nacionales obliguen al trabajador, con contrato de duración determinada, a ejercitar una nueva acción para determinar la sanción apropiada cuando el juez nacional aprecie abuso en los sucesivos contratos de duración determinada, en la medida en que supongan inconvenientes procesales que hagan difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión.

5. La cláusula 5 del Acuerdo Marco prevé que haya razones objetivas que justifiquen la renovación de contratos o relaciones temporales, de forma que el TJUE ha entendido que puede ser un principio de tal razón objetiva que la normativa nacional así lo prevea; de otra parte, no supone la inexistencia de esa razón objetiva el solo hecho de que un empresario se vea obligado a realizar sustituciones temporales recurrentes o, incluso, permanentes o de que esas sustituciones también pudieran llevarse a cabo mediante contratos indefinidos. En todo caso, las autoridades nacionales deben estar a las circunstancias de cada caso (vgr. número de dichos contratos sucesivos con la misma persona o para el mismo trabajo).

6. Los nombramientos de la actora no fueron por necesidades coyunturales o extraordinarias, sino a base de prórrogas sucesivas desde el 19 de julio de 2014 para atender necesidades estructurales en el mismo centro hospitalario. Que en su nombramiento consten causas como apoyo o refuerzo, no tiene valor pues se pretende encajar el nombramiento en alguno de los supuestos del artículo 9.3 del EMPSS y así justificar un nombramiento eventual.

7. Por tanto, a efectos de la cláusula 5.1.a) del Acuerdo Marco, no cabe apreciar que concurran razones objetivas que justifiquen la sucesión de nombramientos que se hicieron para satisfacer necesidades permanentes y estables, luego el encadenamiento de los nombramientos es una contratación temporal fraudulenta sin que la Administración haya justificado circunstancias coyunturales o extraordinarias.

8. La consecuencia de tal actuación fraudulenta es la declaración de la condición de indefinido asimilado a interino, solución a la que llegó la misma Sala de instancia en diversas sentencias que cita con base en la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15) y cuyos fundamentos 45 a 50 reproduce.

9. Tal solución es disuasoria y proporcionada a la infracción cometida, en respuesta a la situación de abuso claramente constatada y añade que el artículo 9.3 del EMPSS, para las circunstancias a las que se refiere, prevé valorar la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro. En este caso la Administración ha iniciado un proceso de conversión de nombramientos en nombramientos de interinidad conforme al Plan de estabilidad.

10. Sin embargo, aun cuando la actora esté participando en ese proceso, según el SERGAS no consta que se haya convertido en un nombramiento de interinidad, por lo que debe garantizarse su estabilidad y el mantenimiento en la relación de servicio mediante el reconocimiento de su condición de personal temporal indefinido, asimilado a interino como solución disuasoria y proporcionada a la contratación fraudulenta de la que ha sido objeto durante más de seis años. Queda así amparada ante posibles ceses que sólo serán posibles de amortizarse el puesto o por cubrirse por los procedimientos legales.

11. Concluye exponiendo que tal solución no contradice las sentencias 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017, respectivamente) de esta Sala y Sección. En ellas se rechazó como solución la aplicación analógica de la jurisprudencia social consistente en convertir al personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo. Sin embargo en esos casos hubo cese del personal eventual, y en este no, pues la demandante mantiene la relación temporal de servicios.

PRECEDENTES RESUELTOS POR ESTA SALA.

1. La sentencia ahora impugnada en esta casación, se remite a otras sentencias de la misma Sala de instancia como son las sentencias 13 y 16/2019, de 16 de enero (recursos de apelación 350 y 351/2018) de las que ya hemos conocido en casación, en concreto en las sentencias 1745/2020, de 16 de diciembre y 215/2021, de 17 de febrero (recursos de casación 2081 y 3321/2019, respectivamente). Además esas dos sentencias casadas por esta Sala se basan en otras de la Sala de instancia que son citadas por ella con reiteración, en concreto las sentencias 254/2016, de 20 de abril y 402/2017, de 19 de julio (recursos de apelación 528/2015 y 162/2017, respectivamente) a las que se pueden añadir otras más de las que hemos conocido en la sentencia 1685/2020, de 9 de diciembre (recurso de casación 7976/2018), respecto de otra sentencia que se remitía a otras de reiterada cita por la Sala de apelación.

2. Respecto de la sentencia ahora impugnada en casación, el recurso de casación del SERGAS se plantea en términos análogos a los ya resueltos, de ahí la identidad de la cuestión que la Sección de Admisión ha identificado que presenta interés casacional objetivo; en fin, esa identidad con los asuntos ventilados en las sentencias de esta Sala y Sección 1745/2020 y 215/2021 llega al punto de coincidir en el concreto aspecto en que estas dos sentencias difieren de lo resuelto en las sentencias 1425/2018 y 1426/2018.

3. Por razón de lo expuesto procede estar a lo ya resuelto por obvias razones de unidad de criterio y seguridad jurídica, sin que haya razones para alterar o matizar el juicio de esta Sala expuesto en esas sentencias. Sí se resalta que fuera de las diferencias temporales, respecto de esos otros precedentes la demandante en la instancia y luego apelada difiere en cuanto a la especialidad, pero coinciden en que al tiempo de presentar la solicitud que dio lugar al pleito seguido en primera instancia, todos prestaban servicios en el Complejo Hospitalario Universitario de La Coruña.

JUICIO DE LA SALA.

1. Dicho lo que antecede y respecto de la cuestión fijada como de interés casacional en el auto de 28 de enero de 2021 reseñado en el Antecedente de Hecho Cuarto, por razón de la identidad expuesta nos remitimos a la sentencia 1745/2020, reproducida por la sentencia 215/2021, en la que el juicio de la Sala fue el siguiente:

" CUARTO.- Planteamiento del recurso de casación de la Administración.

" La cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 (rec. cas. núm. 785/2017 - ES:TS:2018:3250 ), que reiteraremos aquí con las matizaciones que expondremos a continuación, habida cuenta de la diferente naturaleza de la acción ejercitada.

" En efecto, el primer aspecto que hemos de resaltar es que en el caso enjuiciado en el presente recurso de casación, el actor permanecía en la relación de servicio con el correspondiente Servicio Público de Salud, en este caso el Servicio Gallego de Salud, de manera que no estamos ante una situación en la que se haya accionado contra la extinción de una relación de servicios que se considere fraudulenta, ni la finalidad del recurrente es obtener un pronunciamiento de condena al restablecimiento de la misma, sino que lo pretendido es un pronunciamiento declarativo que impida a la Administración demandada adoptar decisión alguna extintiva, en otras palabras, el reconocimiento de la condición de "indefinido no fijo". La sentencia recurrida acoge esta pretensión, y precisa que tal situación es "asimilada a interino". Además, se accede a la declaración de que la plaza que ha venido ocupando el actor es "estructural".

" El segundo elemento que determina nuestro enjuiciamiento es que la Administración recurrente no cuestiona en su recurso de casación que, en este caso, haya existido abuso de la contratación temporal por los sucesivos nombramientos que, encadenados en el tiempo, han mantenido la vinculación del actor con el Servicio Gallego de Salud bajo figuras de personal de apoyo o de cobertura. El suplico del escrito de interposición pretende, tan sólo, la reiteración de la doctrina de esta Sala contenida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., sobre las consecuencias de la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 de la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud. Acepta la Administración recurrente que aquella doctrina es aplicable y, por tanto, ante la situación de abuso de la contratación temporal -que no cuestiona-, la solución jurídica aplicable, más aún estando vigente la relación de empleo como es el caso, no es la conversión del personal estatutario eventual de los servicios de salud en personal indefinido, aun con el matiz de no fijo, ni de indefinido asimilado a personal interino, como resuelve la sentencia recurrida, sino únicamente la continuación de la relación de empleo con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .

" QUINTO.- El juicio de la Sala.

" Los argumentos del recurso de casación han de prosperar. Ya hemos anticipado que la cuestión de interés casacional está estrechamente ligada a la jurisprudencia fijada por nuestra Sala, en la sentencia núm. 1425/2018, de 26 de septiembre , cit., y, por tanto, reiteraremos aquí la solución que allí se establece, con las matizaciones que expondremos a continuación. En dicha sentencia declaramos que, constatada la utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EBEP , con vulneración de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

" Esta solución es la más acorde con las exigencias de una planificación adecuada de los recursos públicos en los servicios de salud, bajo los principios de buena administración que vinculan a la Administración ( art. 103.1 CE ), ya que corresponde a la Administración titular del servicio determinar, tras los estudios correspondientes, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión. La jurisprudencia de nuestra Sala ha rechazado reiteradamente la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración.

" La declaración de la plaza ocupada por el actor como estructural es un pronunciamiento que excede del ámbito de las medidas adecuadas para prevenir el abuso de la contratación temporal, máxime ante el hecho admitido y constatado en la sentencia recurrida de que la Administración recurrente ha acometido, a través del plan de estabilidad del empleo y provisión de plazas de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud 2017-2018, la consolidación de determinadas plazas como la ocupada por el actor, con aplicación, por tanto, de la solución prevista en el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 .

" En este sentido, puede verse también la sentencia 1427/2018, de 26 de septiembre (rec. cas. núm. 1305/2017 ); la núm. 1557/2020, de 19 de noviembre (rec. cas. núm. 5747/2018 ); la núm. 1532/2020, de 17 de noviembre (rec. cas. núm. 4641/2018 ) y la núm. 1202/2020, de 24 de septiembre (rec. cas. núm. 2302/2018 )".

FIJACIÓN DE LA DOCTRINA DE INTERÉS CASACIONAL Y APLICACIÓN AL CASO.

1. Conforme a lo expuesto, las sentencias 1745/2020 y 215/2021 fijaron la siguiente jurisprudencia:

   " Como consecuencia de lo razonado, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial establecida en nuestra sentencia de 26 de septiembre de 2018 , cit., declarando que en un caso como el que enjuiciamos, en que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 Estatuto Marco del Personal Estatutario la misma solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud ".

2. Aplicada tal jurisprudencia al caso se estima el recurso de casación del SERGAS, luego se casa y anula la sentencia impugnada, se estima en parte el recurso de apelación, revocándose la sentencia de 27 de junio de 2019 dictada en primera instancia y se estima en parte la demanda de doña Sonsoles, en el sentido de que se reconoce que se ha incurrido en abuso de sus nombramientos como personal estatutario eventual, subsistiendo y continuando la relación de empleo que venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cumpla con lo ordenado por el artículo 9.3, último párrafo, del EMPSS.

COSTAS.

1. Respecto a las costas del recurso de casación, no se hace pronunciamiento al no haberse personado parte recurrida.

2. En cuanto a las de primera instancia, por apreciarse serias dudas de Derecho sobre la cuestión litigiosa, en aplicación del artículo 139.1 de la LJCA no ha lugar a su imposición, como tampoco de las de la apelación, al estimarse en parte el recurso de apelación ( artículo 139.2 de la LJCA).

Se estima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD contra la sentencia 471/2019, de 23 de octubre, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó el recurso de apelación 290/2019, sentencia que se casa y anula.

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del SERVICIO GALLEGO DE SALUD contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de La Coruña, de 27 de junio de 2019, sentencia que se revoca y anula.

Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sonsoles contra las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, en el sentido de que se reconoce que se ha incurrido en abuso de sus nombramientos como personal estatutario eventual, subsistiendo y continuando la relación de empleo que venía manteniendo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que se cumpla con lo ordenado por el artículo 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

En cuanto a las costas, estése a lo declarado en el último Fundamento de Derecho de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.