STSJ Andalucía 81/2021, 24 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 81/2021 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SECCIÓN APELACIÓN PENAL
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 1100443P20177000122
RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 206/2020
Negociado: AR
Asunto: 356/2020
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 57/2019
Juzgado Origen : SECCION Nº 7 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ, CON SEDE EN ALGECIRAS
Apelante: Justiniano y Luciano
Procurador : MONICA CALLEJA LOPEZ
Abogado : FRANCISCO JAVIER NUÑEZ CAMACHO y JESUS CASTRO GARCIA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A NUM. 81/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE:.............................)
D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA...................)
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:..................)
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)
Apelación penal nº 206/2020
Ponente Iltmo. Sr. García Laraña
En la ciudad de Granada, a 24 de marzo de 2021.-
Vistos por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo nº 206/2020 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz - Rollo n.º 57/2019 - procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Algeciras, por delito contra la salud pública.
Son acusados, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada:
Luciano, representado por la Procuradora Dª Mónica Calleja López y defendido por el Letrado D. Jesús Castro García.
Justiniano, representado por la Procuradora Dª Mónica Calleja López y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Núñez Camacho.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado D. Rafael García Laraña, que expresa el parecer de la Sala.
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 6 de julio de 2020 se dictó sentencia por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
" PRIMERO.- Sobre las 19,50 horas del día 12 de enero de 2017, los acusados D. Luciano y D. Justiniano, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que estaban en compañía de otras personas que no han podido ser identificadas, trataron de sacar de un contenedor, número MNBU028216, que estaba ubicado en la terminal de contenedores APM, del Puerto de Algeciras, y de sus inmediaciones, unas bolsas de deporte, que contenían una sustancia que resultó ser cocaína, desistiendo de su propósito al aproximarse al lugar agentes de la Policía Portuaria.
Las bolsas de deporte ya aludidas contenían un total de 403 pastillas, con un peso bruto de 445,7 kilogramos de una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser polvo prensado, cocaína, con un peso neto de 406,138 kilogramos y una pureza del 87,6%, sustancia ésta cuyo valor alcanzaría los 13.892.000 euros y que los acusados tenían intención de recoger y distribuir a terceras personas.
Dentro de dicha terminal, en concreto en las ruedas de una grúa, se encontraron posteriormente dos chaquetones de color naranja y de los usados por el personal que presta servicios en el interior de la terminal APM Terminals, uno de los cuales contenía ADN de D. Justiniano.
SEGUNDO.- Ambos acusados fueron localizados sobre las 5,45 de día 13 de enero de 2017, vistiendo una indumentaria de color naranja, con logos idénticos a los usados por los trabajadores de la ya aludida terminal APM, cuando salían del agua en la zona del atraque de los buques de Tánger".
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
" Que debemos condenar y condenamos a los acusados D. Luciano y D. Justiniano, como autores materiales criminalmente de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal , en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas, para cada uno, de prisión de siete años y seis meses, más multa de cuarenta millones de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se impone a ambos condenados el pago de las costas procesales".
Cuarto.- Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de Luciano y de Justiniano interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación mediante escritos en los que fundamentaron las impugnaciones.
Los recursos fueron admitidos a trámite en ambos efectos y de sus escritos se dio el preceptivo traslado legal al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación y votación el día 11 de marzo de 2021.
Primero.- La sentencia objeto del presente Rollo, dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a los acusados Luciano y Justiniano como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad objeto del mismo y sancionado en los arts. 368 párrafo primero y 369.1.5ª del Código Penal.
La sentencia ha sido recurrida en apelación por ambos acusados cuyos recursos pueden ser examinados conjuntamente dado el común contenido que en gran medida presentan, sin perjuicio de que se dé respuesta individualizada a las cuestiones que se planteen exclusivamente en alguno de ellos.
Segundo.- A través del motivo primero del recurso interpuesto por Luciano y de los motivos tercero, cuarto y quinto del deducido por Justiniano, se reprocha a la sentencia apelada haber utilizado como base de la condena una actividad probatoria que deriva de la declaraciones inicialmente prestadas por ambos ante la Guardia Civil obrantes a los folios 13 y 22 de las actuaciones, indebidamente tomadas en calidad de testigos y declaradas nulas por la propia Audiencia Provincial. Invocan así los apelantes la doctrina de los frutos del árbol envenenado extendida en la generalidad de los ordenamientos occidentales con origen en la jurisprudencia americana (" fruit of the poisonous tree") e incorporada a nuestro derecho a través del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor " no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", con amplio reflejo en nuestra jurisprudencia.
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A este respecto, el Tribunal Supremo ha establecido una doctrina legal estable en torno a la limitación de la nulidad a aquellas pruebas que presenten con la declarada nula una conexión de antijuridicidad: la nulidad de las pruebas derivadas de las declaradas nulas no se produce automáticamente por esa sola ligazón de causalidad natural, sino que se requiere además una conexión jurídica entre ambas, un vínculo de antijuridicidad, como sostienen entre otras las SS. 28 de mayo y 19 de junio de 2002, 24 de junio de 2010 y 2 de junio de 2014. La reciente sentencia 151/2021 de 18 de febrero reseña como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y dar por válidas las pruebas derivadas: " el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012 , de 30- 10; 69/2013, de 31-1; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013, de 18-12 ; 73/2014, de 12-3 ; y 511/2015, de 17-7 )".
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En el presente caso, la Guardia Civil, una vez hallada la droga entre unos contenedores situados en la terminal APM del puerto de Algeciras y localizados horas después Justiniano y Luciano cuando salían del agua en la zona de preembarque de los ferries con destino a Tánger, les condujo a dependencias de dicho Cuerpo y allí tomó declaración a cada uno de ellos " en calidad de testigo a fin de aclarar los hechos", según consta a los folios 13 y 22, pese que la fuerza policial había conducido a estas personas a las dependencias oficiales " sospechando que pudieran ser las mismas que se encontraban en el interior de la terminal y a la vez relacionadas con un delito de tráfico de drogas". Aquilatando la irregularidad de la actuación, ambos quedaron en situación de detenidos inmediatamente después de terminar sus declaraciones "testificales". Con razón declaró la Audiencia Provincial la nulidad de las declaraciones en cuestión por contravenir los básicos derechos previstos en el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismos reconocido en el art. 24.2 de la Constitución.
Ahora bien, no es asumible pretender, como vienen a plantear los recurrentes, que el conjunto de la prueba practicada haya aflorado como consecuencia directa o indirecta de estas viciadas declaraciones policiales, es decir, que el curso e impulso de la investigación y de los datos obtenidos a través de la misma fuese encauzado gracias al contenido de dichas manifestaciones. En este sentido, incide especialmente la defensa de Justiniano en dos fuentes de datos cuya ilicitud derivada sostiene: por un lado, las grabaciones de las cámaras de seguridad; por otro, el hallazgo en una grúa sita en la terminal APM de unos chaquetones correspondientes a la vestimenta de personal portuario que, sometidos a análisis biológico, revelaron la presencia en uno de ellos de ADN de Justiniano.
- En cuanto a las grabaciones conservadas por las cámaras de seguridad del puerto, no puede compartirse que la fuerza investigadora decidiera acceder a las mismas a raíz de las manifestaciones iniciales de los hoy recurrentes. Es evidente y de toda lógica que, dada la secuencia de los hechos desde la...
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