STSJ Andalucía 288/2020, 27 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 288/2020 |
| Fecha | 27 Octubre 2020 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION006 Y DIRECCION007
Sección de Apelación
S E N T E N C I A NUM. 288/20
ILTMO. SR. PRESIDENTE.....................)
D. MANUEL GUTIÉRREZ LUNA.......)
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS............)
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA.......)
D. JOSE MANUEL DE PAÚL VELASCO..)
Apelación penal nº 133/20
Granada a veintisiete de octubre de dos mil veinte
Vistos en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación nº 133/20 y autos originales de Procedimiento Sumario seguidos ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Procedimiento Sumario 4/19- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º Dos de DIRECCION000, por delito de abuso sexual a menor de 16 años.
Es acusado Porfirio cuyas circunstancias personales constan en la sentencia apelada, representado por el Procurador D. José María Palomino Rodríguez, y defendido por el Letrado D. Daniel García Román.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Y ponente el Magistrado D. Manuel Gutiérrez Luna, que expresa el parecer de la Sala.
Primero .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 6 de Febrero de 2020, se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
"UNICO.- Probado y así se declara que la menor de edad, Carmen, nacida el NUM000/2002, estaba interna en el Centro de Menores de DIRECCION001 en la localidad de DIRECCION000, desde el 1 de Marzo de 2017, cumpliendo Sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Málaga.
El día 16 de Mayo, aprovechando la salida diaria al Instituto DIRECCION002 de Cádiz donde cursa estudios, se fugó de dicho Centro.
El día 19 de Mayo contacta a través de un amigo llamado " Pelirojo" con el acusado, Porfirio, mayor de edad, con D.N.I. NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el cual le da trabajo en su Bar llamado " DIRECCION003" en dicha localidad.
En la noche del domingo 21 al lunes 22 de Mayo de 2017 estuvo trabajando hasta altas horas de la madrugada poniendo copas en el local. El acusado la invitó a que se fuera a la vivienda que tiene situada encima del bar a dormir. Minutos más tarde, el acusado se persona en la habitación, se quitó la ropa y con los calzoncillos puestos se metió en su cama y se acostó pegado a su espalda y empezó a tocarla y manosearla por todo su cuerpo y por encima de la ropa, ya que se acostó vestida, así como a besarla y decirle: "puta, sé que te gusta, guarra, te voy a follar entera", resistiéndose ella; a continuación, le rompió el vestido rojo que llevaba por la cremallera, quedándose en ropa interior, se subió encima de ella, le agarró por el moño con una mano y con sus piernas sujetaba las de ella inmovilizándola, y le introdujo cuatro dedos de forma agresiva en la vagina.
Carmen no paró de llorar, de pedirle que parara y cesara de hacer lo que estaba haciendo, hasta que finalmente se marchó.
Ella se levantó y bajó al bar, cogió 51 euros de la caja y le pidió al otro empleado que la relevó en el bar, Eulogio, que la llevara a la estación de DIRECCION005 desde donde se marchó para Málaga.
Estos hechos han provocado en Carmen DIRECCION004 a niveles clínicamente significativos con pensamientos intrusivos y recurrentes, invasión de imágenes, problemas de sueño y pesadillas, miedo, tristeza, desconfianza al respecto de personas del sexo opuesto, así como puntuaciones clínicamente significativas en relación a la presencia de ataques de ira, tendencia a responder con irritación y agresividad ante los demás y problemas relacionados con la imagen corporal.
El acusado había consumido cocaína, con lo que mermaba de forma leve sus capacidades volitivas e intelectivas.
La menor, por su aspecto físico e intelectual no aparentaba ser mayor de 15 o 16 años".
Tercero.- Dicha sentencia, contiene el siguiente Fallo:
"Que debemos condenar y condenamos a Porfirio como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, del artículo 183. 1.2 y 3 del C.P ., concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y todo ello con imposición de las costas procesales.
El condenado indemnizará a Carmen en la cantidad de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados, cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero conforme al art. 576 de la LEC ".
Cuarto .- Frente a la referida sentencia, la representación procesal de Porfirio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito, en que fundamentó la impugnación.
El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal, quien interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo; se turnó de ponencia y se señaló para su deliberación el día 22 de Octubre de 2020; habiéndose adelantado al día 8 actual mes de Julio.
Primero .- En el procedimiento Abreviado origen de la presente alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictó sentencia condenando al acusado Porfirio, como autor de delito de abusos sexuales a menor de 16 años, al considerar acreditado por las pruebas practicadas en el plenario que, el día a que se refieren los hechos, y habiendo dado trabajo en el Bar que regenta " DIRECCION003", en DIRECCION000 a la menor Carmen, de 15 años de edad, le dijo en la madrugada del dia de hechos que se subiera al piso encima del bar a descansar, lo que hizo ésta, acostándose en una cama con su ropa; que posteriormente entró en la habitación el acusado, introduciéndose en la cama, comenzando a abrazar y besar a la menor, oponiéndose ésta, y llegando a introducirle cuatro de sus dedos en la vagina de Carmen.
La sentencia ha sido recurrida en apelación por la representación de la defensa de Porfirio , esgrimiendo como motivos del recurso de apelación el error en la apreciación valorativa por el Tribunal de instancia y vulneración del principio de presunción de inocencia, o subsidiariamente in dubio pro reo, al tiempo que considera que ante la inexistencia de autoría, no es de aplicar el tipo penal del art. 183.1 y 2 del Código Penal. Y en última instancia, no se ha tenido en cuenta por el Tribunal a quo, lo manifestado por la mejor en el sentido de estar muy drogado el acusado, por lo que, finaliza interesando su libre absolución y alternativamente la aplicación de la atenuante de drogadicción muy cualificada.
El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.
Segundo.- Motivos del recurso de apelación del acusado Porfirio: Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución y error en la valoración probatoria:
Con carácter previo a tratar las concretas alegaciones presentadas debe considerarse que la función y competencia atribuida a esta Sala como Tribunal de Apelación respecto de la posible validez y eficacia de la prueba practicada no es omnímoda, sino que está limitada por la normativa propia del recurso ( artículos 846 ter y 790 de la LECRI) en relación con la correspondiente al desarrollo de todo el proceso penal, y el volcado en él del resultado de las distintas diligencias de prueba que puedan practicarse, especialmente las que, como la valoración de los distintos testimonios prestados, conllevan una apreciación vinculada directamente a la inmediatez en la práctica de la prueba que se trate ( artículos 741 de la LECRIM).
Numerosos pronunciamientos jurisprudenciales han tratado sobre la posible valoración de la prueba en los recursos de casación o de apelación. Entre ellos cabe destacar, por ser muy reciente y tratar de modo específico la diferencia entre la posible valoración de la prueba en una y otra clase de recurso, la sentencia de la Sala Segunda del T.S. 162/2019, de 26 de Marzo. Esta resolución especifica cómo, en ambos recursos, " el tribunal no puede sustituir la convicción alcanzada por el tribunal de instancia por otra convicción propia y distinta. Lo que debe hacer es comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable, si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo. Por esta causa, en fin, el Tribunal revisor no decide el hecho, sino que controla el ejercicio de la función jurisdiccional del tribunal de instancia a través de la forma en que se ha aplicado el derecho. El legislador deja libertad al órgano de instancia para apreciar el hecho, pero establece un posterior control jurídico para analizar la racionalidad de esa decisión".
Junto a ello, y ya en concreto al tratar del alcance en la valoración de la prueba en el recurso de apelación de que se trata ahora, tal sentencia indica que el Tribunal de apelación " puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos a aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración , por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio...
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STS 658/2022, 30 de Junio de 2022
...por el procurador D. José María Palomino Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Daniel García Román, contra la sentencia núm. 288/2020, de 27 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION005 y DIRECCION006, en el Rollo de ......