ATS, 31 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 31 Mayo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
AUTO
Fecha del auto: 31/05/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1751 /2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AAH/P
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1751/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
AUTO
Excmos. Sres.
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 31 de mayo de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de Cirsa S.A., presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, el día 19 de enero de 2017, completada por auto de 23 de febrero de 2017, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 253/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 802/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Vigo.
La Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó la remisión de las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en este tribunal, compareció la procuradora Cristina María Deza García en nombre y representación de Cirsa S.A., como parte recurrente.
Admitidos los recursos, el 6 de marzo de 2020 se dictó sentencia con el siguiente fallo:
"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Cirsa Digital S.A.U. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) de 19 de enero de 2017, que conoció de la apelación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo de 18 de septiembre de 2015 (juicio ordinario 802/2014).
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Estimar el recurso de casación interpuesto por Cirsa Digital S.A.U. contra la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) de 19 de enero de 2017, que dejamos sin efecto.
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Desestimar el recurso de apelación formulado por Porfirio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo de 18 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva confirmamos.
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Imponer a Cirsa Digital S.A.U. las costas del recurso extraordinario por infracción procesal. No hacer expresa condena en costas respecto del recurso de casación de Cirsa Digital S.A.U. y del recurso de apelación de Porfirio.
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Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y la devolución del constituido para recurrir en casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma".
La sentencia fue notificada el 13 de marzo de 2020 a la parte recurrente y se acordó la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, con archivo del rollo de casación
La procuradora D.ª Carmen Riol Blanco, en nombre y representación de D. Porfirio., presentó escrito el 1 de julio de 2020, en el que promovía incidente de nulidad de actuaciones, solicitando la nulidad de la sentencia dictada el 6 de marzo de 2020 y la retroacción de las actuaciones practicadas en el rollo de casación desde el momento en que se produjo la infracción denunciada en el incidente.
Admitido dicho incidente y previa su tramitación, fue estimado por auto de 30 de octubre de 2021, en cuya parte dispositiva se acordó.
"1. Declarar la nulidad de las actuaciones practicadas en el presente recurso de casación a partir de la diligencia de ordenación de 26 de junio de 2017, en la que se acuerda pasar las actuaciones a la Sala de Admisión con designación de ponente y actuaciones siguientes incluida la sentencia dictada el 6 de marzo de 2020 y su notificación a la parte recurrente el 13 de marzo siguiente, así como de la diligencia de archivo de las actuaciones de 20 de julio de 2020.
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Procédase a designar procurador y abogado de oficio para la representación y defensa de D. Porfirio, continuando la tramitación de los recursos conforme proceda".
Dado cumplimiento a lo acordado en dicho auto y tramitados y admitidos los recursos, se dictó providencia el 4 de febrero de 2021, en la que, en lo que ahora interesa, se acordó:
"Se designa como nuevo Magistrado Ponente para el presente recurso el Excmo. Sr. D. IGNACIO SANCHO GARGALLO, quién formará Sala con los Magistrados que tienen asignadas ponencias al día del señalamiento en la misma Sección.
Examinadas las actuaciones y no teniéndose solicitado por todas las partes personadas celebración de vista pública, de conformidad con lo dispuesto en el número 1º del Art. 486 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acuerda resolver el presente recurso, previa votación y fallo del mismo, señalándose para que tenga lugar la expresada votación el día 3 de marzo de 2021 a las 10:30 horas de su mañana; notifíquese a las partes".
Esta providencia fue notificada a las partes el 9 de febrero de 2021.
El 11 de marzo de 2021 se dictó sentencia con el siguiente fallo:
"Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Cirsa Digital S.A.U. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) de 19 de enero de 2017, que conoció de la apelación de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo de 18 de septiembre de 2015 (juicio ordinario 802/2014).
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Estimar el recurso de casación interpuesto por Cirsa Digital S.A.U. contra la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6.ª) de 19 de enero de 2017, que dejamos sin efecto.
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Desestimar el recurso de apelación formulado por Porfirio contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo de 18 de septiembre de 2015, cuya parte dispositiva confirmamos.
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Imponer a Cirsa Digital S.A.U. las costas del recurso extraordinario por infracción procesal. No hacer expresa condena en costas respecto del recurso de casación de Cirsa Digital S.A.U. y del recurso de apelación de Porfirio.
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Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y la devolución del constituido para recurrir en casación.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.".
La procuradora D.ª María Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de D. Porfirio, ha presentado escrito en el que promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la indicada sentencia de 11 de marzo de 2021.
Por diligencia de ordenación de 21 de abril de 2021 se ha acordado dar traslado a la contraparte, Cirsa Digital, S.A.U., que se ha opuesto al incidente en escrito de 30 de abril de 2021 presentado por la procuradora D.ª Cristina María Deza García.
Este incidente de nulidad de actuaciones se ha promovido por quien tiene el carácter de parte recurrida en casación, con fundamento en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, generadora de indefensión, por infracción del artículo 24.1 CE en relación con el artículo 219.11 LOPJ
El incidente se basa, en lo esencial, en las siguientes alegaciones: i) tras la declaración de nulidad de la sentencia de casación dictada en estos recursos el 6 de marzo de 2020 y tramitación procedente, se dictó la providencia de 4 de febrero de 2021 en la que se designó ponente al mismo magistrado que fue ponente de la sentencia anulada, Sr. Sancho Gargallo, que " recurrió a los tres mismos magistrados que habían conocido previamente del recurso dictando la primera sentencia"; ii) el solicitante no fue consciente de esa circunstancia hasta el momento en el que se le notificó la nueva sentencia; iii) en la providencia de 4 de febrero de 2021 solo se notificó al solicitante la designación del ponente pero en ningún momento se le notificó la identidad de los demás magistrados que constituirían la sala, lo que supone una irregularidad causante de indefensión, ya que se impidió al solicitante la posibilidad de denunciar el defecto padecido en el reparto del asunto e incluso postular la abstención o recusación; iv) la causa de recusación que concurriría sería la prevista en el artículo 219.11 LOPJ: haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia; v) la coincidencia de un solo magistrado puede entenderse que se compense con la presencia de los otros tres magistrados que estudian el procedimiento por primera vez, pero lo que desconocía el solicitante es que la nueva sentencia sería dictada por los cuatro mismos magistrados que dictaron la primera que fue anulada; vi) se vulnera el derecho a un juicio público con todas las garantías, incluida la imparcialidad judicial; vi) se vulnera el derecho al juez predeterminado por la ley, dado que en el auto que declaró la nulidad de la primera sentencia acuerda retrotraer las actuaciones, de manera que se hacía necesaria la formación de una nueva sala, pero lo que se hizo fue una renovación de facto de los magistrados que compusieron la anterior sala, lo que, además, no fue notificado.
La parte recurrente en casación se ha opuesto al incidente y, en lo esencial, alega que: i) el solicitante de nulidad pudo efectuar las alegaciones que ahora hace al serle notificada la providencia de 4 de febrero de 2021, y si entendía que debía recusar a los magistrados debió hacerlo en el plazo de diez días siguientes a la notificación de la indicada providencia; ii) no existe indefensión material; iii) no se ha vulnerado norma alguna relativa la composición de la sala; y iv) la causa de recusación prevista en el artículo 2019.11 LOPJ no es de aplicación.
Así planteado el presente incidente, debe ser desestimado.
No se ha producido irregularidad alguna en la designación de la ponencia ni en la formación de la sala, que se ha verificado de conformidad con el Acuerdo de 22 de diciembre de 2020, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 23 de noviembre de 2020, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, relativo a la composición y funcionamiento de las salas y secciones del Tribunal Supremo y asignación de ponencias para el año judicial 2021, publicado en el BOE" núm. 39, de 15 de febrero de 2021, en el que constan las normas sobre asignación de ponencias de esta sala y en el que consta de forma expresa que la Sala 2.ª integrada por los Excmos. Sres. D. Ignacio Sancho Gargallo, D. Rafael Sarazá Jimena, D. Pedro José Vela Torres y D. Juan María Díaz Fraile formará sala los miércoles y jueves.
Con la notificación de la providencia de 4 de febrero de 2021 se produjo la notificación a las partes de la composición de la sala que dictaría sentencia. El solicitante de nulidad pudo plantear entonces cuantas cuestiones estimara procedentes en relación con la composición de la sala, incluida la formulación de recusación si es que lo estimaba conveniente.
No concurre, por tanto, el requisito exigido en el artículo 241.1 LOPJ, conforme al cual la nulidad de actuaciones puede fundarse en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso.
En consecuencia, no es posible alegar indefensión alguna, ya que la inexistencia de irregularidad en la designación del ponente y demás magistrados que integraron la sala y la pasividad del solicitante ante la providencia de 4 de febrero de 2021 excluyen cualquier idea de indefensión.
El Tribunal Constitucional ha reiterado que no hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la indefensión alegada se debe a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representan o defiendan ( SSTC 112/1993, 364/1993, 158/1994, 262/1994, 18/1996, 137/1996, 99/1997, 140/19997 y 82/1999 entre otras).
Por otra parte, tiene declarado esta sala (AATS de 31 de julio de 2003, rec. 2008/2000, 10 de febrero de 2004, rec. 5338/2000, 16 de mayo de 2007, rec. 1842/2005, STS de 4 de julio de 2007, rec. 3571/2000), que el desconocimiento inicial por la parte litigante de los magistrados que formaron sala no ostenta por sí sola trascendencia, salvo en aquellos casos en que va unida a la manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta de cuyo ejercicio se haya visto impedida, lo que aquí no ocurre como se examina a continuación.
Es doctrina del Tribunal Constitucional ( ATC 26/2007 de 5 de febrero) que la enumeración establecida actualmente en el artículo 219 LOPJ es taxativa y de carácter cerrado, de forma que los motivos de recusación han de subsumirse necesariamente en algunos de aquellos supuestos que la Ley define como tales ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo y 157/1993, de 6 de mayo citadas en ATC 61/2003, de 19 de febrero). Asimismo, declara el mencionado ATC 26/2007, con cita de la STC 162/1999, de 27 de septiembre que, "en la medida en que las causas de recusación permiten apartar del caso al juez predeterminado por la Ley, la interpretación de su ámbito ha de ser restrictiva y vinculada al contenido del derecho a un juez imparcial".
La causa de recusación que aquí se invoca por el solicitante es la número 11 del artículo 219, de la LOPJ; según esta disposición la causa consiste en haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia; ninguna de las dos circunstancias objetivas que contempla se produce en este caso; de un lado, no estamos en una causa penal y, por otra parte, los magistrados a los que se refiere la causa no ha resuelto el pleito en una instancia anterior.
La recurrente sostiene una interpretación extensiva de la causa de recusación que no autoriza la doctrina del Tribunal Constitucional antes invocada. Como ha declarado esta sala (ATS de 8 de septiembre de 2009, rec. 433/2003) esa interpretación nos llevaría a la inaceptable conclusión de que la decisión de cualquier incidente promovido en una causa civil legitimaría a una de las partes -la que no se ha visto favorecida por la decisión del mismo- para apartar del proceso al juez predeterminado. En esta línea se pronuncia igualmente la STS 940/2006, de 28 de septiembre, en un caso en el la Audiencia Provincial dicto una nueva sentencia de segunda instancia tras estimación del recurso de casación contra una primera sentencia por el que fue anulada, y el ATS de 23 de abril de 2014, rec. 2795/2012, en el que declaramos que los criterios de interpretación y aplicación del derecho expresados por los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional no pueden servir de presupuesto para fundamentar una recusación por falta de imparcialidad objetiva sin perjuicio de la operatividad, en sus términos estrictos, de las causas números 11ª, 13ª y 16ª del artículo 219 de la LOPJ
El Tribunal Constitucional también ha declarado que, para que en garantía de la imparcialidad un juez pueda ser apartado del conocimiento de un asunto concreto, es siempre preciso que existan dudas objetivamente justificadas; es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que hagan posible afirmar fundadamente que el juez no es ajeno a la causa o permitan temer que, por cualquier relación con el caso concreto, no va a utilizar como criterio de juicio el previsto en la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico. Ha de recordarse que, aun cuando en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC, por todas, 162/1999, de 27 de septiembre 69/2001, de 17 de marzo; 5/2004, de 16 de enero; SSTEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber; de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt; de 29 de agosto de 1997, caso Worm; de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar; de 17 de junio de 2003, caso Valero).
En definitiva, no puede alegarse indefensión en la medida en que no se invoca una causa válida de recusación.
Por aplicación de lo previsto en el artículo 228.2 LEC procede imponer al solicitante las costas de este incidente.
En cumplimiento del artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 228.2 LEC.
LA SALA ACUERDA:
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- Desestimar el incidente de nulidad promovido por la procuradora D.ª María Aurora Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación de D. Porfirio.
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- Imponer a dicha parte litigante las costas del incidente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
