SAP Melilla 36/2021, 6 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 36/2021 |
| Fecha | 06 Mayo 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, DIRECCION000
Modelo: N10250
EDIF. DIRECCION001 . DIRECCION002 . PLAZA000 . NUM000 PLANTA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: NUM001 / NUM002 Fax: NUM003
Correo electrónico: DIRECCION003
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2019 0002594
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2021
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FIL FILIACION 0000574 /2019
Recurrente: Constantino
Procurador: ELENA LANCHARRO FERNANDEZ
Abogado: JOSE LUIS MARTIN DE MIGUEL
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Andrea
Procurador:, FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogado:, HAKIMA BACHIR AGUINAGA
SENTENCIA nº 36/21
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En DIRECCION000 a 6 de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en DIRECCION000, los Autos de Juicio Verbal de Filiación nº 574/19 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo nº 38/21, en los que aparece como
parte apelante Don Constantino, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Lancharro Fernández y asistido por el letrado Don José Luis Martín de Miguel y como parte apelada Doña Andrea, representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Luis Cabo Tuero y defendida por la Letrada Doña Hakima Bachir Aguiñaga, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Miguel Ángel Torres Segura.
En el proceso citado y en fecha 4 de febrero del presente año recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero, en nombre y representación de DÑA. Andrea, contra D. Constantino, representado por la Procuradora Dña. Elena Lancharro Fernández, en los que fue parte el Ministerio Fiscal, sobre reclamación de filiación paterna, y en consecuencia, debo declarar y declaro, sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, que:
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Dulce es hija no matrimonial de D. Constantino, con todos los derechos inherentes a tal condición;
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Los apellidos de Dulce en virtud de lo anterior serán Flora, procediéndose a la inscripción de la paternidad en el Registro Civil, una vez sea firme la presente resolución, a cuyo efecto líbrese el correspondiente exhorto.
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El establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la citada hija y a cargo de D. Constantino por importe de TRESCIENTOS CUARENTA EUROS (340 €) mensuales, cantidad que se actualizará a comienzo de cada año con arreglo al índice de Precios al Consumo del año anterior, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que, en su caso, le sustituya, a fecha 1 de enero de cada año, y que se abonará, por meses anticipados y durante los cinco primeros días de cada uno, en la cuenta que por DÑA. Andrea se señale, y que se devengará desde la fecha de la presentación de la demanda (19/11/2019).
D. Constantino deberá contribuir en un 50% a todos los gastos extraordinarios de su hija. Se entiende por gastos extraordinarios los que no son gastos periódicos o previsibles, y que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible. Con carácter general procede indicar que son gastos extraordinarios los odontológicos y tratamiento bucodentales, incluidas las ortodoncias, prótesis, logopeda, psicólogo, fisioterapia y rehabilitación con prescripción facultativa, óptica (todo ello en lo no cubierto por la Seguridad Social o seguro médico privado), clases de apoyo escolar por deficiente rendimiento académico, no tiendo tal carácter los de educación (matrículas o inscripciones), transporte, comedor, libros, vestido, ocio, actividades extraescolares, excursiones, cursos de verano o campamentos etc.
Dichos gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto, salvo que se trate de gastos urgente, y en su defecto se requerirá autorización judicial. En todo caso, se entenderá prestada la conformidad si, requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente (incluido Whatsapp), es decir, que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de diez días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice la progenitora que pretende hacer el desembolso, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise la hija, y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide".
Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Lancharro Fernández en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentaron los correspondientes escrito de oposición y fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.
Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.
El recurso presentado, respetando en todo momento la declaración de paternidad del padre que reconoce ha quedado demostrada a todos los efectos, impugna dos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia consecuencia de la filiación declarada. Así, en primer lugar, se impugna el importe de la pensión de alimentos establecida a favor de la menor por importe de 340 euros mensuales, solicitando que se fije en 190 euros al mes. En segundo lugar, la sentencia fija los apellidos de la menor como " Andrea Constantino ", fijando como primer apellido de la menor el primero de la madre y como segundo el primero del padre, interesando el recurso que la menor utilice como primer apellido el primero del padre, Constantino y como segundo el primero de la madre, Andrea, es decir, el orden inverso de los apellidos.
Comenzando por el importe de la pensión de alimentos, el criterio legal general ( artículo 146 del Código Civil) es que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que permite una amplia discrecionalidad judicial. El principio de proporcionalidad impone tener en cuenta dos variables; en primer lugar, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta su educación en todos sus aspectos, incluido el comedor y los causados al comienzo del curso escolar ( S.T.S. de 21 de septiembre de 2.016), las obligaciones que pesan sobre el matrimonio respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc...o en su caso alojamiento, y gastos de sustento cotidianos, tales como los de alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social; y en segundo lugar, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( S.T.S. 28 de marzo
2.014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas o patrimonio.
Partiendo de estos parámetros jurisprudenciales, hay que destacar que las necesidades del menor no presentan ninguna singularidad, siendo las ordinarias de cualquier otro niño de su edad. En cuanto a los ingresos de ambos progenitores, tampoco genera controversia en tanto como se recoge en la sentencia de primera instancia, resulta que Doña Andrea percibe unos ingresos netos anuales de 22.998,15 euros, lo que prorrateado en doce meses (incluyendo pagas extra) da lugar a la cantidad de 1.916,51 euros mensuales, mientras que Don Constantino percibe unos ingresos anuales líquidos de 21.322,31 euros, lo que prorrateado en doce meses (incluyendo pagas extra) nos da unos ingresos mensuales de 1.776,86 euros, cantidades con las ambas partes, en sus escritos de recurso y de oposición al mismo, se muestran conformes.
La sentencia, partiendo de estos ingresos acreditados, utilizando como criterio orientativo en orden a fijar la pensión de alimentos, las Tablas Orientadoras fijadas por el C.G.P.J. darían como resultado una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio por importe de 190 euros, cantidad que es la que el padre, en su recurso, estima debe fijarse la pensión. Lo que ocurre es que la sentencia recurrida considera aplicable el punto
5.3 de la Memoria explicativa de las Tablas del C.G.P.J. que establece que "los gastos de vivienda (hipoteca, alquiler, IBI) y educación de los hijos se han excluido en la elaboración de las Tablas y deben de ponderarse de manera independiente por los operadores jurídicos", por lo que estima procedente incrementar la cantidad establecida para alimentos en sentido estricto, en otros 150 euros, con lo que la pensión, en definitiva, se fija en 340 euros en total.
La cuestión a dilucidar es si procede ese incremento de 150 euros por la aplicación del apartado 3.3 (existe una errata absolutamente intrascendente en la sentencia), de la Memoria explicativa de la actualización de las tablas orientadoras para la determinación de las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, que con el nombre de "exclusión de los gastos de vivienda y educación", establece que "los gastos de vivienda (hipoteca,...
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