STSJ Comunidad de Madrid 137/2021, 20 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 137/2021 |
| Fecha | 20 Abril 2021 |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0142359
Procedimiento Asunto penal 136/2021 (Recurso de Apelación 119/2021)
Materia: Abuso sexual a menores de 16 años
Apelante: D./Dña. Estefanía
PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 137/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA: Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN
En Madrid, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Sumario Ordinario 788/2020, sentencia de fecha 15/02/2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:
ÚNICO- El acusado, Estefanía, ya reseñado, nacido el día NUM000 de 1.990, a principios del año 2.018 inició una relación sentimental con Isidora., española de etnia gitana, nacida el
NUM001 de 2.004 con pleno conocimiento de que al inicio de esa
relación la misma contaba con tan solo 13 años de edad.
Durante el periodo de la relación de ambos que media entre el inicio de la misma y hasta el 27 de septiembre de 2.018 no se ha acreditado que mantuvieran ningún tipo de relación sexual, ni que iniciaran una convivencia conjunta.
Si está probado que, en torno a las 14:30 horas del día 27 de septiembre de 2.018, Isidora, que ya había cumplido el NUM001 los 14 años, tomó la decisión de no entrar en el domicilio de sus padres a la salida del colegio, marchándose con Estefanía al domicilio de un amigo de éste, donde ambos, ya en la madrugada del día 28 de septiembre de 2.018, con el pleno consentimiento de Isidora, mantuvieron una relación sexual completa, con penetración vaginal.
Entre tanto, la madre de Isidora había denunciado la desaparición de su hija a las 20:47 horas del 27 de septiembre de 2.018, intentando los agentes actuantes localizar a Estefanía para así poder encontrar a la menor. Con tal fin hablaron con la madre de Estefanía, quien a su vez comunicó a su hijo que la Policía les buscaba, poniéndose ambos, Estefanía y Isidora, a disposición de la Policía de forma voluntaria.
Una vez habida la menor, fue trasladada al HOSPITAL000 para su exploración ginecológica. Dicha exploración se llevó a cabo por la ginecóloga de guardia en presencia del Médico Forense de guardia. En dicha exploración se constató que la menor presentaba un desgarro reciente del himen, administrándosele, con su consentimiento, la medicación oportuna para la interrupción del eventual embarazo que hubiera podido producirse.
Además, en dicha exploración, se tomaron muestras mediante hisopo y lavado vaginal; muestras que, una vez analizadas en laboratorio y comparadas con muestras de ADN del acusado tomadas en legal forma, resultaron contener espermatozoides cuyo perfil genético se correspondía con el suyo. Además, en las muestras enviadas existían células epiteliales cuyo perfil genético se correspondía con el de Isidora.
No ha quedado acreditado cuál era el grado de desarrollo congnitivo y madurez de Isidora a fecha de hechos, pues la misma se negó a completar la entrevista y a realizar los test psicológicos necesarios para determinar estos extremos.
Por auto de fecha de 29 de septiembre de 2.018, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 11 de Madrid se acordó la imposición al acusado de las procreaciones de aproximarse a menos de 500 metros a Isidora, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma. Pese al contenido de tales medidas, que resultaron finalmente cesadas por auto de 21 de julio de 2.020, ambos continuaran con su relación sentimental y tuvieron nuevas relaciones sexuales, quedando finalmente embarazada la menor. Aunque se tuvo conocimiento procesal de este extremo por lo informado por las psicólogas que exploraron a la menor en octubre de 2.019, no se recibió nueva declaración ampliatoria al acusado, siendo finalmente procesado únicamente por los siguientes hechos, a los que se limitó la posterior declaración indagatoria:
"El día 28 de septiembre de 2.018 hacia la 1.30 h en un domicilio no determinado, sito en Madrid, Estefanía, nacido el NUM000-90, y Isidora, nacida el NUM001-04, mantuvieron relaciones sexuales consistentes en una penetración vaginal, relaciones consentidas por ambos, quienes llevaban varios meses de relación sentimental con oposición de los padres de Isidora, cuya hermana Alejandra está casada desde los 15 años con un hermano de Estefanía".
El auto de procesamiento de fecha de 18 de diciembre de 2.019, devino firme".
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
"1- CONDENAR a DON Estefanía como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual del art. 183 1 y 3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
-
A la pena de 8 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
-
A la prohibición de aproximarse a la persona de Isidora., a su domicilio, lugar. de trabajo o estudios o cualquier otro que la misma frecuente a una distancia inferior a los 500 metros, durante un plazo de 9 años.
-
A medida de libertad vigilada durante el tiempo de 5 años, conforme a lo establecido en los artes. 192 y 106 del Código Penal, con la obligación de realizar cursos formativos en materia sexual.
-
Al pago de las costas procesales causadas.
2- Declarar no haber lugar a apreciar la continuidad delictiva invocada".
Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación de Estefanía, siendo impugnado por el Ministerio fiscal.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 6 de junio de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 20/04/2021. Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia impugnada añadiendo lo siguiente El acusado conocía la edad de Isidora pero no sabía que mantener relaciones sexuales con ella cuando era menor de 16 años, era delictivo, ya que no utilizó los medios a su alcance para informarse de ello.
Por la representación de Estefanía , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183. 1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, viniendo a alegar los siguientes motivos:
A- Error, en la valoración de la prueba, entendiendo que concurre la existencia de un error invencible o subsidiariamente vencible en la actuación del acusado en atención a las características del mismo , escasísimo nivel cultural , careciendo de la más elemental formación académica, lo que le hacía desconocedor en absoluto de la ilicitud del hecho y de las reformas legales introducidas . Error que entiende se vería reforzado por el hecho de que su hermano Leoncio había contraído matrimonio poco antes de los hechos aludidos con una hermana de la presunta víctima cuando aquella contaba con 15 años de edad , existiendo entre ellos una diferencia de edad similar a la que hay entre acusado y Isidora. Así como por el hecho de que el entorno social y cultural en el que se desenvuelve la vida del acusado es el mismo que el de aquella, esto es el propio de la raza gitana cuyas costumbres ancestrales admiten e incluso fomentan el matrimonio entre personas menores de 16 años. Apunta, a las declaraciones en dicho sentido de la presunta víctima , de su madre y de su hermana , y de la madre del acusado , indicando que en el país de origen del acusado, pueden celebrarse matrimonios a partir de los 14 años , castigándose el acceso carnal cuando la víctima es menor de 14 años con lo que es totalmente creíble que el acusado no tuviera conciencia de la antijurídica de su conducta , sucediendo además que en las relaciones de la presunta víctima aparecen personas de etnia gitana , siendo cierto que también se celebraban matrimonios desde muy jóvenes .Señala también, que en ningún momento hubo oposición de las familias a la relación de Estefanía y Isidora , ya que con anterioridad vieron también bien la relación de sus otros dos hijos Leoncio y Alejandra.
Indica , que en el momento de los hechos su representado tenía 28 años , sabía que la menor contaba 14 y 6 meses y se conocían porque con anterioridad su hermano Leoncio se fue a vivir con la hermana de Isidora cuando tenía 15 años , teniendo a fecha de hoy dos hijos , habiendo mantenido las relaciones sexuales completas con penetración vaginal con consentimiento de Isidora, desarrollándose dichas relaciones sin que existiera ningún tipo de prevalimiento que pudiera viciar el consentimiento libre y espontaneo de Isidora en el momento de aceptar el contacto sexual con el acusado. Incide, en que la relación mantenida entre Isidora y el acusado estuvo permitida en el código penal hasta la reforma de 2015, entendiendo que el carácter invencible del error se desprende...
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