ATS, 16 de Junio de 2021

La representación procesal de don Fabio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 9 de noviembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª) en el rollo de apelación n.º 429/2020 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 829/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 24 de Valencia.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

El procurador Sr. Arbona Legorburo se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida, se ha personado en las actuaciones a través de la procuradora Sra. Agulla Lanza. Es parte el Ministerio Fiscal.

Por providencia de fecha de 28 de abril de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Mediante escrito, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído e interesó la admisión de los recursos, y la recurrida interesó su inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de mayo de 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito previsto en la DA 15.ª LOPJ.

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3.º LEC, invocando la existencia de interés casacional por vulneración de la jurisprudencia del TS. Alega dos motivos; el primero, por infracción del principio del interés superior del menor y no aplicación o aplicación incorrecta del art. 92. 2 CC, arts. 3.1 y 12.1 Convención de los derechos del niño, 39 CE y arts. 2 y 11 LOPJM, y alega como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 7 de marzo de 2017, 25 de octubre de 2017, 20 de octubre de 2014. Denuncia que no han sido explorados y solicita se practique la exploración y un nuevo informe psicosocial actualizado, ya que el único -indica- es de 2018. Alega que solicitó en la vista, nuevo informe del equipo psicosocial y fue rechazado, y formuló protesta, y volvió a solicitarlo en segunda instancia, se denegó y recurrió, por lo que las vías de recurso se agotaron; indica que ello es una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el informe se encontraba obsoleto, habiéndose producido con posterioridad a la emisión de aquel numerosas denuncias contra el recurrente, que han sido archivadas, por lo que se han producido un cambio de circunstancias (si bien se indica que no se ha interpuesto infracción procesal). En el segundo alega infracción del principio del interés superior del menor y no aplicación o aplicación incorrecta del art. 92. 2 CC, arts. 3.1 y 12.1 Convención de los derechos del niño, 39 CE y arts. 2 y 11 LOPJM, por no acordarse la custodia compartida pese a concurrir en el caso todos los requisitos necesarios para ello, y alega, en lo que al presente interesa -pues también cita doctrina y jurisprudencia de AAPP, que por innecesaria no se transcribe- como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS 9 de septiembre de 2015, 15 de junio de 2016, 22 de septiembre de 2017, 18 de julio de 2018, 10 de octubre de 2018 y 5 de abril de 2019.

A través del suplico del escrito de recurso interesa se acuerde la custodia compartida y subsidiariamente se anule la sentencia recurrida, con devolución de autos para que previa actualización del informe pericial, se dicte nueva sentencia.

La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

Brevemente los antecedentes son los siguientes: presentada demanda de divorcio, por sentencia se acordó la custodia materna de los menores, nacidos en 2007 y 2009 y demás medidas inherentes que se detallan en la misma; lo fundamentó en la conflictividad y tensión que repercute en la familia y afecta al desarrollo de los menores -proponiéndose por la perito judicial y el fiscal la intervención del coordinador de parentalidad-; destaca que la comunicación es a través de whasaapp dada la ausencia de comunicación interparental. Consta en la sentencia que la exploración de los menores se efectuó en expediente de jurisdicción voluntaria 910/2019 por el mismo juzgado -por unos hechos acaecidos durante la tramitación del proceso y que dieron lugar a que los menores no quisieran continuar el periodo vacacional con su padre- y el Ministerio Fiscal interesó como prueba testimonio del mismo, lo que se admitió; así mismo se admitió y se practicó informe psicosocial. Recurrida en apelación por el padre, interesa la custodia compartida y subsidiariamente que se amplíe el régimen de visitas a martes y jueves con pernocta y solicita pensión compensatoria a cargo de la ex esposa, que la resolución recurrida le denegó. La audiencia, con fundamento en el principio del interés superior de los menores, y del informe pericial psicológico realizado por la perito designada por el juzgado, (folios 320 y ss. tomo II) y su recomendación en el acto de la vista a favor de la custodia materna, descartando la compartida, confirma la custodia materna sobre la base de la elevada conflictividad existente entre los progenitores, a que ésta afecta a los menores y que es mas acusada, según el informe, en el ambiente paterno que en el materno -conflictividad puesta de manifiesto por la perito no solo en el dictamen sino también al ratificar en la vista su informe-, y que se desprende no solo de las valoraciones de la perito sino también de todas las actuaciones policiales y judiciales abiertas por las desavenencias de las partes, y que se considera superior al propio de una situación de crisis matrimonial, lo que justifica, de acuerdo con la jurisprudencia del TS, la no instauración de la custodia compartida; añade que el resultado de las exploraciones de los hijos, -folios 338,339, tomo II y 763 tomo III-, también favorecen no establecer la custodia compartida, manteniendo la materna exclusiva. Lo que si hace la audiencia es ampliar las visitas dos días intersemanales, martes y jueves si no hay acuerdo, y sin pernocta. Se deniega la compensatoria.

El recurso de casación incurre, en causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC) al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.

Y así, respecto del interés del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:

"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".

Respecto de la exploración de los menores, debemos citar la STS 18/2018, que dispone en su fundamento de derecho segundo y cuarto:

"SEGUNDO: 2..- Sobre el derecho de los menores a ser oídos la regulación la contiene la LEC en el art. 770.1.4º y de manera más amplia en el apartado 5 del art. 777.

Se ha de tener en cuenta, asimismo la nueva redacción del art. 2, así como del art. 9, de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, dada por la LO 8/2015, de 22 de julio.

En la normativa internacional tiene su acomodo en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales en su art. 24 y en la Observación General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño.

La Sala se ocupa de la doctrina sobre este derecho de los menores en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre, en los siguientes términos:

Según declara la sentencia 157/2017, de 7 de marzo "En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre de 2014 establece lo siguiente: "La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.".

Ahora bien, la citada sentencia de 20 de octubre de 2014 añade que "para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada."

Así cabe colegir también de la sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y madurez del niño.

"TERCERO.- A partir de tales consideraciones y de la negativa en ambas instancias a oír al menor Justo, deviene obligado alterar el enjuiciamiento de los motivos del recurso y comenzar por el segundo, pues si se estimase éste procedería, según doctrina de la sala (STS 413/2014, de 20 de octubre, y 157/2017, de 7 de marzo), acordar de oficio la nulidad de la sentencia recurrida.

"CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el segundo motivo.

1. - Para la mejor inteligencia de la decisión de la sala se ha de tener en cuenta, según lo expuesto en las consideraciones previas, que la exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus deseos son propios del capricho o de influencias externas.

   En atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.

   Se trata de evitar que la audiencia directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio ( STC 163/2009, de 29 de junio).

   A veces se confunde la negativa a la exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración, sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables".

   A su vez, la STS núm. 182/2018 de 4 de abril de 2018, declaró:

   "Es cierto, y así lo ha reiterado esta sala, que "en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio, 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia(..)".

   La sentencia recurrida excluye la guarda y custodia compartida por lo siguiente: a) porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno; b) porque así lo recomienda el informe psicosocial realizado en el año 2015, y c) por la existencia de unas malas relaciones entre los progenitores por el hecho de una denuncia y de un procedimiento penal archivado.

   Pues bien, situadas estas afirmaciones en el contexto adecuado, ninguna de ellas justifica una medida como la acordada:

1. La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia 526/2016, de 12 de septiembre de 2016, "está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

   Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio de 2014).

2. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor.

3. La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre.

4. En íntima relación con ese interés, es cierto que la sentencia 619/2014, de 30 de octubre, a que hace mención la 409/2015, de 17 de julio de 2015, afirma lo siguiente: "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

   El hecho de que los progenitores no se encuentren en buena armonía es una consecuencia lógica tras una decisión de ruptura conyugal, pues lo insólito sería una situación de entrañable convivencia que, sin duda, podría darse, pero que no es el caso. Para que esta tensa situación aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014, de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio; 409/2015, de 17 de julio y 296/2017, de 12 de mayo).

   Nada de eso dice la sentencia y ninguna valoración se hizo de un procedimiento penal archivado, ni en el recurso ni en la oposición al mismo. La tensión entre los progenitores no es en sí misma causa para negar la custodia compartida. No lo ha sido para ampliar el régimen de visitas del padre con su hijo hasta aproximarlo a un verdadero régimen de custodia compartida y ni si quiera el cumplimiento de este régimen durante unos meses ha revelado dificultad alguna para su desarrollo con absoluta normalidad".

   Debe indicarse que consta debidamente identificada la exploración de los menores y su resultado y el informe pericial psicosocial elaborado y obrante en autos, por lo que su reiteración no puede denunciarse en esta fase sino como meramente artificiosa o instrumental. De igual modo se destaca la elevada conflictividad entre los progenitores y que afecta al desarrollo de los menores, por lo que la custodia materna acordada en primera instancia y confirmada por la audiencia, no infringe la doctrina de la sala.

   En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.

   En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a los recursos interpuestos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá el depósito constituido.