STSJ Canarias 27/2021, 5 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 27/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 385
Fax.: 922 479 424
Email: s1contadm.tfe@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000177/2020
NIG: 3803845320200001777
Materia: Extranjería
Resolución:Sentencia 000027/2021
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000431/2020-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Demandante: Luisa; Procurador: GIULIA NATHALI FELIZIANI GIL
Demandado: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés
Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)
Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Eugenio Úbeda Tarajano
En Santa Cruz de Tenerife a 5 de febrero de 2021, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el RECURSO DE APELACIÓN seguido con el nº 177/2020, interpuesto por Don/ña Luisa, representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Giulia Nathali Feliziani Gil y dirigido/a por el Abogado Don/ña Matías Daniel Guajardo Franco, habiendo sido parte como Administración demandada SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO y en su representación y defensa el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:
PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan
A.- Por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Auto de fecha 2 de septiembre del 2020 con la siguiente parte dispositiva: "DISPONGO: que no ha lugar a la adopción de las medidas cautelares ni suspensión del acuerdo impugnado".
B.- La representación de la parte actora interpuso recurso de apelación contra dicha resolución interesando que, estimando en todas sus partes el recurso, se acordase la adopción de lo solicitado con emisión del NIE para la recurrente y prohibición cautelarmente de su expulsión del territorio.
C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso al recurso interpuesto e interesó que, previos los trámites oportunos, se dictase resolución por la que se desestimase el recurso y se confirmase la resolución recurrida en todos sus términos.
SEGUNDO: Conclusiones, votación y fallo
No siendo necesaria la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña Mª del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO: Objeto del recurso
Constituye el objeto del presente recurso determinar la adecuación o no a derecho del auto objeto de impugnación dictado el pasado día 2 de septiembre del 2020.
La representación procesal de la parte actora recurre en apelación el Auto dictado por las consideraciones siguientes:
La recurrente desde que llegó a España ha estado escolarizada con aprovechamiento de los cursos.
El centro educativo le reclama el NIE para poder continuar su escolarización, por ello se solicita en medida cautelar que se le otorgara, en caso contrario se privaría del derecho a la educación.
Los menores de 16 daños tiene el derecho y el deber a la educación, básica, gratuita y obligatoria.
Su escolarización implica claramente una integración social.
El art 33 de la LOEX señala que se podrá autorizar un régimen de estancia a quien tenga como finalidad el desempeño de actividad no laboral como cursar estudios.
Se vulnera el Convenio sobre los derechos del niño.
La Administración demandada contesta al recurso solicitando su desestimación por entender que:
Procede reproducir los fundamentos del auto impugnado.
El recurso de apelación no implica una mera reiteración de lo señalado en la instancia.
La apelante se limita a reitera las alegaciones contenidas en su pretensión de suspensión bajo pretexto de indebida apreciación de la prueba practicada.
SEGUNDO: La hoy recurrente, nacida el NUM000 del 2011 en Colombia, presentó solicitud de autorización de estancia por estudios no superiores al amparo de los art 39 y 44, resolución que fue inadmitida el 15 de mayo del 2020 al no cumplir el procedimiento legalmente establecido.
Interpuesto recurso contencioso administrativo solicitado mediante otrosí digo la adopción de media cautelarísima, incluso inaudita parte, a fin de que se deje en suspenso la resolución impugnada a fin de que no se pueda detener a la recurrente y expulsarla del país y se ordene la emisión del NIE provisional a fin de continuar con sus estudios, concurriendo fumus boni iuris y periculum in mora.
Dictándose el auto objeto de impugnación en el presente recurso señalando que:
"En el presente caso se interesa la parte recurrente se deje en suspenso la resolución ahora impugnada en evitación de que se pudiese detener y expulsarla fuera del territorio nacional. No cabe acceder a dicha medida en cuanto que estamos ante una mera advertencia, sin que de la documental aportada se desprendan datos que acrediten actuaciones de carácter ejecutivo tendentes a dar cumplimiento a la misma.
Asímismo y en lo concerniente a la concesión provisional de un NIE o permiso de residencia temporal, no ha lugar hasta tanto no se resuelva el presente procedimiento. La razón fundamental para tal desestimación, es que conceder provisionalmente el N.I.E. provisional o en su caso la tarjeta de residencia sería anticipar favorablemente el resultado del pleito en beneficio de la parte actora. Significaría una concesión de sus pretensiones en esta fase de medida cautelar sin haber precisamente resuelto sobre este objeto principal del pleito. El Tribunal Supremo ha manifestado su oposición constantemente en aquellas concesiones anticipadas sobre el fondo principal del pleito en fases de medidas cautelares, por lo que supondría, como se ha dicho, significar una resolución favorable sobre el fondo principal sin haberse dilucidado tal cuestión en dicho procedimiento principal.
No cabe la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de actos administrativos de contenido negativo ya que ello equivaldría al otorgamiento provisional mientras se sustancia el proceso de lo denegado por la Administración ( Autos del Tribunal Supremo de 3 de septiembre y 6 de octubre de 1992 y 8 de enero de 1993, Sentencia del mismo Tribunal de 11 de abril de 1995, entre muchas).
Es por todo lo expuesto anteriormente por lo que no puede accederse a la adopción de la medida cautelar interesada."
TERCERO: La resolución de cuya suspensión se trata inadmite una solicitud en...
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