AJPII nº 39 614/2021, 4 de Junio de 2021, de Madrid
| Ponente | LUCIA LEGIDO GIL |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2021 |
| ECLI | ES:JPII:2021:188A |
| Número de Recurso | 287/2021 |
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 39 DE MADRID
Calle del Poeta Joan Maragall, 66, Planta 5 - 28020 Tfno: 914932822
Fax: 914932824
42011307
NIG: 28.079.00.2-2021/0035791
Procedimiento: Medidas Cautelares Previas 287/2021
Demandante: SOCIEDAD DE DISTRIBUCION COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L. y WORLD DUTY FREE GROUP, S.A.U.
PROCURADOR D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA
Demandado: AENA SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL DE LA REGION DE MURCIA, S.M.E. S.A. y AENA, S.M.E. S.A. PROCURADOR D. Miguel
AUTO NÚMERO 614/2021
En Madrid, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.
En fecha 23 de marzo de 2021 dictó este Juzgado Auto por el que, con estimación parcial de la tutela cautelar impetrada por las entidades WORLD DUTY FREE GROUP, S.A.U. y SOCIEDAD DE DISTRIBUCION COMERCIAL AEROPORTUARIA DE CANARIAS, S.L., se acordó la adoptación, inaudita parte, de ciertas medidas cautelares solicitadas, con fijación a la parte actora de caución en el importe de 27.474.591,25 euros, que fue luego consignada en la Cuenta del Juzgado en fecha 24 de marzo de 2021.
Por providencia de 25 de marzo de 2021 validó el Juzgado la suficiencia de la caución prestada y se acordó dotar de efectividad las medidas acordadas.
En fecha 28 de abril de 2021 presentaron las demandadas, bajo una misma representación procesal, escrito de oposición a las medidas cautelares acordadas, interesando su alzamiento, con imposición de costas a las solicitantes y anuncio de reclamación de daños y perjuicios causados.
Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2021 se acordó convocar a las partes a vista, que se celebró luego en la fecha señalada, el 28 de mayo de 2021, a presencia de ambas representaciones procesales. Se ratificó de inicio la demanda de oposición, formulando luego alegaciones al respecto la parte demandante, en el sentido de resultar procedente mantener las medidas acordadas.
Con el recibimiento del pleito a prueba propuso la representación de AENA y AENA MURCIA los medios documentales de su escrito de oposición, más documental para incorporación a los autos de nuevos
documentos, interrogatorio de parte en la persona de D. Onesimo, testifical de D. Plácido y pericial de D. Prudencio . Se admitió toda la propuesta probatoria de las entidades demandadas.
Por su parte, las mercantiles solicitantes ratificaron su propuesta probatoria de su escrito rector, contenida en el quinto otrosí digo del mismo, consistente en sus medios documentales, testificales de D. Raúl, D. Santos y Dª. Adoracion, y pericial para ratificación del informe pericial elaborado por la mercantil BRATTLE; luego al tiempo de la vista aportó esta representación procesal medios más documentales, quedando todo ello admitido.
Se practicaron a continuación los medios de prueba indicados con el resultado que obra en el oportuno soporte de grabación audiovisual, aquietándose las partes a la práctica primero de los medios de prueba propuestos por las entidades solicitantes. Se deja constancia en este punto que se descartaron finalmente los interrogatorios de D. Santos y Dª. Adoracion a resultas de las manifestaciones de los mismos a las generales de la Ley, reputando el Juzgado tales medios de prueba como interrogatorios de parte encubiertos. Las periciales de las solicitantes y de las demandadas quedaron ratificadas en juicio por D. Víctor y D. Prudencio, respectivamente.
Conclusa la fase probatoria, formularon las partes sus conclusiones, quedando a continuación el procedimiento pendiente de resolver.
Se alza la representación procesal de AENA frente al Auto dictado por este Juzgado en fecha 23 de marzo de 2021, denunciando de inicio en su escrito de oposición la mala fe que preside el posicionamiento procesal contrario por la presentación inicial incompleta de los hechos relevantes que enmarcan la presente controversia, en una estrategia procesal de demorar la presentación de la solicitud cautelar para forzar una decisión inaudita parte, cuando, además, era perfectamente factible haber presentado de inicio la demanda principal. Discurre el grueso de la argumentación del escrito de oposición negándose la concurrencia en el caso de autos del requisito principal del periculum in mora, en la básica consideración de que el riesgo de insolvencia de DUFRY ESPAÑA es inexistente, con soporte fundamental en las cuentas anuales del ejercicio 2019 (documento nº 2 y 3), en que se reconoce el apoyo financiero expreso del socio mayoritario del grupo (nota 2.d de la memoria). Se cita también la Nota 25 de la memoria y el informe de gestión de WDFG, en que se analiza el riesgo de liquidez de la sociedad, concluyéndose, página 65, que "dispondrá de liquidez suficiente para poder hacer frente a sus pagos". Se indica también que las solicitantes tienen como fuente de financiación ordinaria el apoyo financiero del grupo multinacional en que se integran, lo que se pretende se tenga en cuenta, junto con las habituales fuentes de financiación externa (bancos), a la hora de analizar la capacidad de pago de las RMGAs pendientes. Respecto del grupo DUFRY, con la matriz suiza a la cabeza, se dice que opera a nivel mundial más de 2.300 tiendas ubicadas en aeropuertos, puertos marítimos, cruceros y otros lugares turísticos y emplea a casi 36.000 personas. Dicha matriz, DUFRY AG, cotiza en la bolsa de Zurich, siendo que más del 50% de sus acciones pertenecen a empresas y fondos de altísima solvencia. Se indica en este punto que la liquidez del grupo a 31 de diciembre de 2020 ascendía a más de 1.700 millones de euros.
Sobre la apariencia de buen derecho, las demandadas han venido a rechazar la existencia de acuerdo novatorio alguno, habiendo mediado decisión explícita al respecto por parte de su Consejo de Administración en reunión de 23 de diciembre de 2021. Defienden también, "sin discutir los hechos", que "la distribución de riesgos de los contratos impide aplicar la cláusula rebus " conforme a la doctrina del Tribunal Supremo. Se abunda en este punto, con cita destacada de la STS de 15 de enero de 2019, en la trascendencia de la propia estructura contractual de distribución de riesgos entre las partes.
Al tiempo de la vista ha rebatido la representación procesal de las entidades solicitantes tal batería de argumentos, incorporando al objeto en lid dos hechos nuevos, a saber: primero, el conocimiento de los pormenores de una subvención por parte del Gobierno de Murcia a la codemandada AENA MURCIA, precisamente por "restablecimiento del equilibrio económico del contrato, mediante compensación, por la situación de hecho creada por el COVID-19", en importe ascendente a 2.592.123,72 euros; y, segundo, el rechazo por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, en reciente resolución de 13 de mayo de 2021, adjuntada al tiempo de la vista, del grueso de motivos de oposición que ha hecho valer la misma representación procesal aquí demandada en procedimiento análogo y espejo al presente.
Expuestos en la forma que antecede los términos del conflicto que enfrenta a las partes en esta sede cautelar se examinarán a continuación de forma particularizada cada uno de los motivos de oposición que ha vertido la parte demandada respecto de las medidas acordadas por este Juzgado en su Auto antedicho de 23 de marzo de 2021.
Sobre la adopción "previa a demanda" y la eventual infracción del art.730.2 LEC .
Dispone el indicado precepto, a modo de excepción a la regla general prevista en el apartado primero de dicho artículo ("se solicitarán, de ordinario, junto con la demandada principal") que "Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad". Añade el segundo párrafo que "En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Secretario judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas".
Las indicadas razones de urgencia y necesidad, parece evidente, no pueden ser confundidas ni identificadas sin más con el periculum in mora, pues el propio legislador ha querido dotar de excepcionalidad a la posibilidad de que se soliciten medidas cautelares contra el demandado sin la simultánea interpelación judicial por demanda principal. En definitiva, no ha de confundirse la urgencia que legitima la posibilidad de adoptar las medidas inaudita parte con el periculum in mora, que se refiere, no a la inmediatez con la que se pudiera adoptar la medida, sino al riesgo de inefectividad de la resolución que en su día pudiese recaer, de no adoptarse las medidas cautelares. No obstante lo anterior, efectivamente, se antoja exigible a la parte actora la justificación de tales razones de urgencia o necesidad pues de lo contrario quedaría desprovista de singularidad el precitado requisito del artículo 730.2 LEC.
Con carácter más específico, como recuerda el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de fecha 12 de noviembre de 2010, " las razones de urgencia o de necesidad a las que alude el artículo 730.2 de la LEC son las que justifican la presentación de la solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, que se relacionan con el proceso de confección de la demanda principal cuyo tiempo no se corresponde necesariamente con la presentación de la solicitud ".
Este...
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