SAN, 20 de Mayo de 2021
| Ponente | MARIA JESUS VEGAS TORRES |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:2226 |
| Número de Recurso | 506/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000506 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04152/2017
Demandante: ALTADIS SA, ALTADIS CANARIAS S.A., IMPERIAL TOBACCO SPAIN S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, TABACALERA S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL
Procurador: D. JOSE LUIS GARCÍA GUARDIA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 506/17 promovido por el Procurador D. Jose Luis García Guardia, en nombre y representación de ALTADIS, S.A., IMPERIAL TOBACCO SPAIN, S.L, TABACALERA, S.L. y ALTADIS CANARIAS, S.A ., contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (la CNMC), de fecha 18 de mayo de 2017, recaída en el Expediente número R/AJ/021/17 ALTADIS. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo:
(a) Declare la nulidad de pleno derecho o anule la Resolución Impugnada y, en consecuencia, anule la Orden de Investigación y la Inspección, con la consiguiente obligación de la CNMC de dejar de acceder con carácter inmediato a los documentos copiados en la sede de las Recurrentes y con la devolución de los mismos sin dilación;
(b) Subsidiariamente, en caso de no concurrir las circunstancias que conlleven a estimar lo solicitado en la letra
(a) anterior, que se declare la nulidad de pleno derecho o anule la Resolución Impugnada y se retrotraigan las actuaciones en el Expediente R/AJ/021/17, Altadis al momento procesal oportuno, ordenándose al Consejo de la CNMC que requiera a la Dirección de Competencia de la CNMC a aportar todos los antecedentes de la Inspección de manera que las Recurrentes y el Consejo de la CNMC tengan la oportunidad de valorarlos y tomarlos en consideración antes de que dicho organismo proceda a resolver de nuevo sobre el fondo del recurso planteado por las Recurrentes contra la Orden de Investigación y la Inspección; y
(c) En todo caso, y según lo expuesto en el Fundamento Jurídico-Procesal Quinto, se condene a la Administración demandada a correr con la totalidad de las costas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, al haber dictado la Resolución Impugnada objeto del presente recurso con infracción manifiesta de las Leyes.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmen los actos recurridos en todos sus extremos.
Acordado el recibimiento del recurso a prueba con el resultado obrante en autos, se concedió traslado a las partes para la presentación de conclusiones escritas, verificado lo cual, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 5 de mayo del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este proceso la entidad actora impugna la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (la CNMC), de fecha 18 de mayo de 2017, recaída en el Expediente número R/AJ/021/17 ALTADIS .
La parte dispositiva de dicha resolución era del siguiente tenor literal:
" ÚNICO. - Desestimar el recurso interpuesto por IMPERIAL TOBACCO ESPAÑA S.L., ALTADIS S.A., TABACALERA S.L. y ALTADIS CANARIAS S.A. (ALTADIS) contra la Orden de Investigación de 15 de febrero de 2017 y la posterior actuación inspectora de la Dirección de Competencia desarrollada los días 28 de febrero y 1 y 2 de marzo en la sede de dichas empresas" .
Como antecedentes procedimentales de interés para resolver el litigio merecen destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:
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Por Orden de Investigación del Director de Competencia de 15 de febrero de 2017 se autorizó la inspección en la sede de las empresas de ALTADIS, por su posible participación en prácticas restrictivas prohibidas por los artículos 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en el mercado de fabricación, distribución y comercialización de cigarrillos, consistentes en intercambios de información y/o acuerdos entre operadores del mercado, directamente o a través de terceros, de precios, condiciones comerciales y/o cierre de mercado, al menos desde 1998.
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Los días 28 de febrero y 1 y 2 de marzo de 2017 se llevó a cabo tal inspección en la sede de IMPERIAL TOBACCO ESPAÑA S.L., ALTADIS S.A., TABACALERA S.L. y ALTADIS CANARIAS S.A.
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Con fecha 14 de marzo de 2017 la representación de ALTADIS, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC, interpuso recurso administrativo contra la Orden de Investigación de 15 de febrero de 2017 y las posteriores actuaciones de inspección de la Dirección de Competencia (DC) desarrolladas los días 28 de febrero y 1 y 2 de marzo de 2017 en sus sedes en ejecución de la misma, alegando que dicha Orden de Investigación, así como las actuaciones inspectoras realizadas en su sede en ejecución de la misma infringían
tanto el derecho de defensa de las empresas inspeccionadas, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de comunicaciones de sus empleados.
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Con fecha 16 de marzo de 2017, conforme a lo indicado en el artículo 24 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (en adelante, RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la DC antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por ALTADIS.
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Con fecha 24 de marzo de 2017, la DC emitió el preceptivo informe proponiendo la desestimación del recurso.
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Con fecha 30 de marzo de 2017 la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC admitió a trámite el recurso de ALTADIS, concediéndole un plazo de 15 días para que, previo acceso al expediente pudiera formular alegaciones.
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El día 26 de abril de 2017 tuvo entrada en el registro de la CNMC el escrito de alegaciones complementaria de ALTADIS de la misma fecha.
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La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 18 de mayo de 2017, dictando la resolución recurrida en el presente procedimiento.
Disconforme con la resolución recurrida, la sociedad actora opone frente a la misma los siguientes motivos de impugnación:
1- Ilegalidad de la Orden de Investigación como consecuencia de:
(i) Su ámbito subjetivo: La inclusión de Tabacalera entre las empresas inspeccionadas fue injustificada por cuanto no está presente en las actividades objeto de la investigación (fabricación, distribución y comercialización cigarrillos). Explica que Tabacalera SL centra sus actividades exclusivamente en la comercialización de una única labor de tabaco, a saber, cigarros puros de alta calidad (" premium "), bajo conocidas marcas como Montecristo, VegaFina o Romeo y Julieta, entre otras y reitera que ni fabrica, ni distribuye, ni comercializa, ni ha fabricado, distribuido ni comercializado nunca cigarrillos Por ello, sostiene que aun cuando la sede social de las Recurrentes (incluida, por lo tanto, Tabacalera) es común a todas ellas y se encuentra sita en Vía de los Poblados, nº 3, Edificio 7/8, Plantas 3-4, 28033, Madrid, Tabacalera SL debió quedar al margen de la orden de investigación. Como consecuencia de ello, denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de Tabacalera SL.
(ii) Su ámbito excesivamente amplio y genérico del objeto y finalidad de la Inspección recogido en la Orden de Investigación (en contravención de la jurisprudencia Unesa y Transmediterránea).
2- Ilegalidad de las Actuaciones Inspectoras lo que se subdivide en:
(i) Prestación de un consentimiento no informado para la realización de la Inspección: El representante de las recurrentes firmó el "recibí" de la Orden de Investigación sin haber sido previamente informado acerca de la existencia o inexistencia de un mandato judicial que amparara la Inspección.
(ii) Procedimiento de copia masiva y volcado masivo de documentación electrónica sin utilizar términos de búsqueda, y filtrado posterior de dicha información, todo ello sin participación de las Recurrentes o sus abogados externos (Conclusión Quinta, infra);
(iii) Negativa a la solicitud de las Recurrentes de comprobar, bien in situ, bien en las oficinas de la CNMC, que no había documentos protegidos por el secreto profesional, no relacionados con la inspección o de carácter personal (Conclusión Sexta, infra).
3- Violación del artículo 47 LDC y 53 Ley 39/2015 por acceso incompleto al expediente en el recurso ante el Consejo de la CNMC.
La Administración demandada defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada por sus propios fundamentos.
Ex puestos, en apretada síntesis, los términos del debate, examinaremos los motivos de impugnación articulados en la demanda, comenzando por el que denuncia la ilegalidad de la Orden de...
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