ATS, 10 de Marzo de 2021

La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 8 de octubre de 2018, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 19.ª), en el rollo de apelación nº 417/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 370/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial de Barcelona se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Ana Espinosa Troyano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 7 de diciembre de 2018 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Pol Sans Ramírez, en nombre y representación de D. Mateo y D.ª Concepción, presento escrito ante esta Sala de fecha 18 de diciembre de 2018, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 20 de enero de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2021 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto por providencia de esta Sala de fecha 20 de enero de 2021 entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2021 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

El presente recurso de casación se ha interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Mateo y D.ª Concepción, interpone demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitando que se declare la nulidad, de los contratos de suscripción/compra de Participaciones Preferentes Series A y B, suscritos entre las partes, en las siguientes fechas: 2 de abril de 2001, 30 de noviembre de 2001, 3 de diciembre de 2001, 17 de marzo de 2005, 9 de marzo de 2009, 20 de octubre de 2010, respectivamente, así como la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de Catalunya Banc, de fecha 10 de julio de 2013, y posterior venta al FGD; y se condene a la demandada a pagar a los actores, la cantidad que resulte del siguiente cálculo, que se deberá determinar en ejecución de Sentencia: 49.000 euros por la inversión realizada, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada desembolso de las cantidades hasta el pago efectivo, incrementándose en dos puntos a partir de la fecha de la Sentencia, menos los intereses percibidos por la parte actora, menos el importe percibido por la venta al FGD, de las acciones adquiridas forzosamente tras el canje obligatorio 16.311, 08 euros.

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando la excepción de caducidad de la acción de nulidad ejercitada al haber transcurrido más de cuatro años. Y en cuanto al fondo el cumplimiento de sus deberes de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

La sentencia de primera instancia estima la demanda, declarando la nulidad de los contratos de suscripción/compra de Participaciones Preferentes Series A y B, suscritos entre las partes, en las siguientes fechas: 2 de abril de 2001, 30 de noviembre de 2001, 3 de diciembre de 2001, 17 de marzo de 2005, 9 de marzo de 2009, 20 de octubre de 2010, respectivamente, así como la aceptación de la oferta de adquisición de acciones de Catalunya Banc, de fecha 10 de julio de 2013, y posterior venta al FGD, condenando a la demandada a pagar a los actores, la cantidad que resulte del siguiente cálculo, cuya fijación se realizará en fase de ejecución de Sentencia: 49.000 euros por la inversión realizada, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada desembolso de las cantidades hasta el pago efectivo, incrementándose en dos puntos a partir de la fecha de la Sentencia, menos los intereses percibidos por la parte actora, menos el importe percibido por la venta al FGD, de las acciones adquiridas forzosamente tras el canje obligatorio 16.311,08 euros.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19.ª, de fecha 8 de octubre de 2018, la cual desestimó el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, en relación con la caducidad de la acción, en el Fundamento de Derecho Tercero, señala lo siguiente:

"[...] La resolución apelada ( folio 279) no estima la caducidad de la acción y considera que las participaciones preferentes se mantenían en vigor jurídicamente hasta la fecha del canje voluntario del mismo por el FGD el día 10 de julio de 2013, no pudiéndose entender que el contrato se hubiera consumado hasta esta fecha, pues fue en ese momento en que sus efectos se desplegaron, comenzando en tal momento el cómputo del plazo de caducidad dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil.

Ciertamente, debe acogerse el criterio de la instancia y , dado que la demanda se presenta el día 17 de junio de 2016 no puede estimarse la caducidad pues en ninguno de los plazos señalados habrían transcurrido cuatro años [...]"

Y en cuanto al fondo, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala lo siguiente:

"[...] el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error serio esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido debemos concluir que BBVA, SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada , al no incluir la información completa y segura sobre las cualidades del producto adquirido y sin que tampoco se pueda atribuir este conocimiento al inversor , todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de atribuir un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas ; error que debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto adquirido y del riesgo asumido [...]

Recurre en casación la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un único motivo en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil, se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con el cómputo del plazo de caducidad. Señala que la primera posición (acogida en la sentencia impugnada) parte de la premisa que el momento en el que la actora pudo tener conocimiento del error en la contratación de las participaciones preferentes fue a partir de que fue informada de la obligación legal de proceder al canje de dicho título por acciones y de la posterior opción de venta a sabiendas de que si no procedía a la misma las acciones carecerían de liquidez en el mercado. El canje de acciones fue consecuencia de la resolución del FROB de junio de 2013 y la venta de acciones se formalizó en julio de 2013. En tal sentido cita la Sentencia nº 619/2018 de 20 de Julio de 2018 de la Sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y la Sentencia nº 567/2018 de 10 de Octubre de 2018 de la Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. La segunda posición parte de que el "dies a quo" por el que empieza a contar el plazo de caducidad es el momento en el que se dejan de percibir los rendimientos y esto vendría a ser el 30 de marzo de 2012 con base en que el producto adquirido no tenía garantizada la rentabilidad ni los rendimientos, en definitiva que no era un producto similar a un depósito a plazo fijo como creyeron al contratar tuvo lugar necesariamente cuando se dejó de percibir los rendimientos periódicos. En este sentido cita la Sentencia 230/2018 de 1 de junio de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid y la Sentencia 438/2018 de 18 de octubre de 2018 de la Sección 2 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

En el recurso se alega que el plazo de caducidad deberá computarse desde el momento en que se dejaron de percibir los rendimientos, esto es, el 30 de marzo de 2012, de suerte que presentada la demanda en fecha 15 de abril de 2016, la acción estaría caducada.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente y por inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3º de la LEC).

Alegada la caducidad de la acción la tesis de la recurrente no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio, en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés, y 102/2016, de 25 de febrero, referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015, dispone:

"[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", tal como establece el art. 3 del Código Civil.

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los "contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]"

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente:

"[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.".

Es más, sobre esta cuestión la Sentencia 253/2020, de 4 de junio, Ponente, Sra. Parra Lucán, en un caso prácticamente idéntico al presente y recogiendo la doctrina de esta Sala, señaló lo siguiente:

"[...] En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos pueden conocer la existencia de error vicio del consentimiento prestado al contratar, por lo que es a ese momento al que debe atenderse para computar el plazo de cuatro años del art. 1303 CC.

Al igual que dijimos en un caso semejante en sentencia 428/2019, de 16 de julio, esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. En el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.

Procede por tanto estimar el recurso de casación y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación de la demandada y confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que es difícilmente imaginable que la recurrente pudiera tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto y de que su inversión no fuera recuperable antes de que se publicara la mencionada Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de abril de 2013, que daría lugar a la posterior oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad. Debe entenderse por tanto que no antes de dicho momento la actora pudo tener conocimiento de la existencia del error en las características del producto litigioso contratado. En el peor de los escenarios para la actora, tomando como referencia la fecha de abril de 2013 y al haberse presentado la demanda en julio de 2016 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC.[...]"

Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse desde que dejaron de percibirse los rendimientos sino cuando la parte tuvo conocimiento del error cometido, lo que se sitúa en el momento en que se verifica el canje de los títulos, año 2013, doctrina que expresamente es aplicada por la sentencia recurrida, no habiendo transcurrido hasta la presentación de la demanda el plazo de cuatro años, con lo que la acción no estaba caducada. A la vista de lo expuesto ninguna infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia se realiza por la sentencia recurrida. Es más, alegada la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en la medida que sobre tal cuestión ya se ha pronunciado esta Sala, estableciendo la correspondiente doctrina, la supuesta contradicción entre Audiencias estaría superada, faltando el presupuesto que este tipo de interés casacional comporta.

En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006, 10 de octubre de 2011, rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno,

Siendo inadmisible el recurso de casación la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.