SAP Málaga 135/2021, 26 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 135/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA .
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 290/2016
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 92/2019
SENTENCIA NÚM. 135
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga, a 26 de Febrero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario seguidos con el número 290 / 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Málaga , sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de UNICAJA BANCO SA, y en su representación el/la Procurador/a D./Dña. Marta García Solera, y en su defensa el/la Letrado Don. José A. Aguilar Román, contra CARBURANTES PETROSOL AIE, declarada en rebeldía y D. Jose Miguel , representado por el Procurador Don Agustín Ansorena Huidobro y asistida por el Letrado D. Juan A Díaz Díaz, autos que se encuentran pendientes en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado contra Don Jose Miguel, contra la sentencia deducida al que se opone la representación de la parte actora Unicaja Banco SA .
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Málaga dictó sentencia de fecha 4 de septiembre de 2018 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
" Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Unicaja Banco SA frente a Carburantes Petrosol AIE y D./Dña. Jose Miguel, condenando a Carburantes Petrosol AIEa abonar a la actora la suma de (90.01322 euros), más los intereses legales, declarando la responsabilidad subsidiaria de D./Dña. Jose Miguel, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado Sr D. Jose Miguel,, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese, oponiéndose al recurso deducido de contrario . Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO . Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 16 de febrero de 2021
PRIMERO.- Se promueve por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Unicaja Banco SA demanda de juicio ordinario contra Carburantes Petrosol AIE y D. Jose Miguel, en reclamación de cantidad solicitando tras la tramitación legal pertinente se dicte sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados a abonar a la parte actora la suma de noventa mil trece euros con veintidós céntimos (90.01322 euros), más los intereses legales y costas. Se alega por la parte actora y admitido por la demandada, tal como se desprende de los escritos de demanda y contestación, de los documentos aportados con ellos así como de las declaraciones vertidas en el acto del juicio, que con fecha 5 de febrero de 2003 la demandada Carburantes Petrosol, AIE, representada por el codemandado don Jose Miguel, como Administrador Único de la misma, vino a reconocer que, adeudaba a mi representada (en aquel momento Monte de Piedad y caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (Unicaja), "por motivos financieros, la cantidad de noventa mil trece euros y veintidós céntimos (90.013,22 €), deuda que se comprometía a pagarla Carburantes Petrosol, AIE en un solo vencimiento el día 11 de febrero de 2003, siendo responsable de dicha deuda solidariamente el Sr. Jose Miguel a tenor de la Ley 12/1991, de 29 de abril (artículo 5).
La representación del demandado Jose Miguel, se opone a la demanda deducida de contrario interesando, en base a los hechos que en la misma recoge y en su fundamentación jurídica la desestimación de la demanda y la absolución de las pretensiones que en ella se deducen . Centrándose la discrepancia en - las excepciones procesales de falta de representación y la existencia de litisconsorcio pasivo necesario,- la legitimación pasiva del codemandado,- la existencia y cuantía de la deuda.
Tras la tramitación legal pertinente y una vez desestimadas las excepciones se desestima íntegramente la demanda en base a los razonamientos que constan en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada, condenando a Carburantes Petrosol AIE a abonar a la actora Unicaja Banco SA la suma de (90.01322 euros), más los intereses legales, declarando la responsabilidad subsidiaria de D./Dña. Jose Miguel, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte apelante se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en base a los siguientes motivos : Primero.- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 .1 de la Constitución Española , en relación con la seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad que establece el art. 9.3 y el sometimiento de los Jueces y Magistrados al imperio de la Ley que propugna el articulo 117.1 CE y con lo dispuesto en los artículos 209, 216 , 217 y 218 de la LEC . Por cuanto afirma que tras tener conocimiento del contenido de las diligencias Previas 1.900/2003 del Juzgado de Instrucción nº 2 incoadas en virtud de la querella interpuesta por Unicaja , ha podido constatar , la no aportación de los dos cheques a los que se refiere esas y cuyo importe se comprendía en el documento de reconocimiento de deuda aportado , constando la actuación con dolo y mala fe de la actora , por lo que ha de declararse la nulidad radical del documento de reconocimiento de deuda , extremo este expuesto en el acto de la vista , sin que se haya hecho referencia alguna a este extremo en la sentencia lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva .Asimismo no se pronuncia sobre el retraso desleal , cuando la actora deja transcurrir trece años desde la firma del reconocimiento de deuda hasta la imposición de la demanda , con lo que se vulnera el principio de la buena fé que exige el art 7. 1 por retraso Desleal , trayéndose igualmente a colación como consta de la documental que tras el reconocimiento de deuda la cuenta continuó abierta y con movimientos que modificaron dicha cantidad hasta el día 4 de abril de 2016 , lo que supone además una actuación contra los propios actos . Como Segundo motivo alega Infracción procesal : Violación de lo dispuesto en los artículos 12.2 y 5.2 y 420 .2 LEC , todos ellos de la LEC , art 1144 del Código Civil y articulo 5 de la Ley 12 / 1991 de 29 Abril , así como la jurisprudencia relacionada con los mismos , por cuanto la reclamación se dirige contra el apelante con carácter subsidiario , no como dice en el fundamento de derecho primero de la Sentencia con carácter solidario , y por tanto no es de aplicación lo dispuesto en el art. 1144 del Código Civil , como se dice en el fundamento de derecho segundo , y por tanto resulta evidente que debió admitirse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario , respecto de los socios de Carburantes Petrosol A.I.E. concretamente D. Hermenegildo , dado que ha fallecido D. Ildefonso , excepción que ha sido resuelta en sentido desestimatorio en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia, cuando ha sido condenado el apelante como responsable subsidiario , el actor deberá agotar la posibilidad de ejecutar , la sentencia contra Carburantes Petrosol A.I.E. lo que incluye al Sr. Hermenegildo , y el caso de ejecutarse tendría derecho a repetir contra Carburantes Petrosol A,I.E. lo que incluye al Sr. Hermenegildo. Como Tercer motivo reseñado como Alegación Cuarta Error en la apreciación de la prueba .La actora no ha probado que los dos cheques por valor de 382.324, 51 euros y 85.265, 52 euros fueran devueltos lo que conlleva las correspondientes comisiones del 10 % y un interés negativo del 25 % lo que ocasiona un grave perjuicio al no poder dejar reclamar a los emisores de los cheques , sin que se haya acreditado que la deuda continúe existiendo a la fecha de interposición de la demanda mediante el correspondiente asiento contable basándose únicamente en el documento de reconocimiento de deuda referido a la situación al día 04 de febrero de 2003, que ha variado durante estos trece años hasta el momento de interposición de la demanda . Por todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso , revocando la sentencia dictada , y desestimando íntegramente la demanda , todo ello con expresa condena en costas y con carácter subsidiario suplica que estimando parcialmente el recurso en cuanto a la infracción procesal relativa a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto al Sr Hermenegildo , acuerde retrotraer las actuaciones hasta el momento en que éste debió ser demandado , en su calidad de socio de la Agrupación de Interés económico Carburantes Petrosol .
La parte actora- apelada , se opone al recurso deducido de contrario en base a las alegaciones que en su escrito formula , interesando la desestimación del recurso deducido de contrario y la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos y con expresa condena a la recurrente de las costas causadas en la alzada.
TERCERO.- Vistos los términos del recurso interesa en primer lugar la recurrente tal y como expusimos la desestimación de la demandada alegando vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 .1 de la Constitución Española , en relación con la seguridad jurídica y...
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