AAP Tarragona 75/2021, 15 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Abril 2021 |
| Número de resolución | 75/2021 |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920103
FAX: 977920113
EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4312342120138264357
Recurso de apelación 484/2019 -D
Materia: Ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 1805/2013
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012048419
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Concepto: 4249000012048419
Parte recurrente/Solicitante: Salome
Procurador/a: Maria Magdalena Sancho Balada
Abogado/a: Esteban Fontanet Marin
Parte recurrida: WIND LUXEMBOURG S.A.R.L
Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza
Abogado/a: VICTORIA MARIA CAMARERO RUANO
AUTO Nº 75/2021
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE
Don Joan Perarnau Moya
MAGISTRADOS
Don Luis Rivera Artieda (PONENTE)
Doña Matilde Vicente Díaz.
En Tarragona, a 15 de abril de 2021.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 484/2019 frente al auto de 4 de febrero de 2019, dictado por el juzgado de primera instancia nº 5 de Reus, en proceso ejecución hipotecaria 1805/2013, a instancia de DOÑA Salome, como ejecutada-recurrente, representada por la procuradora Dª María Magdalena Sancho Balada y defendida por el letrado D. Esteban Fontanet Marín, constando como parte ejecutante y apelada WIND LUXEMBOURG S.A.R.L, representada por la procuradora Doña Miriam Torreblanca Mendoza y defendida por la letrada Doña Victoria María Camarero Ruano y constando como parte adjudicataria FUNCALATA SERVICIOS Y GESTIONES, S.L, se dicta, previa deliberación la siguiente resolución.
En fecha 4 de febrero de 2019 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus con la siguiente parte dispositiva: " DESESTIMO EL RECURO DE REVISIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Salome CONTRA EL DECRETO DE FECHA 27 DE JULIO DE 2018 Y LO CONFIRMO POR SUS PROPIOS ARGUMENTOS.
Las costas se impondrán al recurrente".
Por la representación de DOÑA Salome se interpuso recurso de apelación contra el auto citado, solicitando se dejase sin efecto el decreto de adjudicación dictado y se ordenase al Juzgado de Primera Instancia que se pronunciase sobre las cláusulas abusivas, decretando además la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, todo ello con expresa imposición de costas.
Por la parte ejecutante WIND LUXEMBOURG, S.A.R.L, impugnó el recurso y se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 15 de abril de 2021.
Por BANKIA, S.A.U, se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra DOÑA Salome por la suma de 45.281,33 euros por principal y la cantidad de 13.584,40 euros presupuestada para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación. En auto de 22 de enero de 2014 se despachó ejecución por las sumas indicadas.
Por la representación de la parte ejecutada requerida de pago se dedujo oposición a la ejecución despachada planteando sustancialmente la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista como sexta bis en la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 5 de diciembre de 2006. También se sostuvo la nulidad de la liquidación de la deuda como consecuencia de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y la falta de legitimación de BANKIA.
Tramitada en forma la oposición, se dictó auto el 8 de octubre de 2014 en que se descartó expresamente la declaración de abusividad y nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, se descartó también la nulidad de la liquidación de la deuda y se descartó la falta de legitimación de BANKIA, como sucesora universal de BANCAJA. Se desestimó íntegramente la oposición.
Continuada la ejecución, en escrito presentado por WIND LUXEMBOURG, SARL, el 11 de diciembre de 2015 se solicitó se le tuviera por subrogada en la posición de ejecutante al haber adquirido el crédito que se ejecutaba en autos y en escritura de compraventa de cartera de créditos otorgada el 24 de septiembre de 2015. El Juzgado en resolución de 14 de abril de 2016 y en aplicación del art. 540, párrafos 1 y 2, de la LEC tuvo a la sociedad WIND LUXEMBOURG, S.A.R.L, por personada en la posición procesal que ocupaba la parte ejecutante en virtud de escritura otorgada el 24 de septiembre de 2015 y se dio traslado a la parte ejecutada para que alegase lo que estimase oportuno en plazo de 15 días.
La parte ejecutada Salome reseñó que, como no constaba la nueva entidad como titular del crédito garantizado en el Registro de la Propiedad, no debía reconocerse la subrogación y debía denegarse el despacho, con imposición de costas. Sin embargo, el auto dictado por el Juzgado el 16 de septiembre de 2016, que no fue recurrido y alcanzó firmeza, consideró pertinente ratificar la sucesión procesal de la entidad WIND LUXEMBOURG, S.A.R.L, en la posición de parte ejecutante.
Continuada la ejecución, fue acordada la convocatoria de subasta en decreto de 20 de diciembre de 2016. Finalmente celebrada la subasta en el portal electrónico y no comparecido ningún postor, la parte ejecutante, en virtud de lo dispuesto en el art. 671 de la LEC, interesó que le fuera adjudicada la finca objeto de ejecución por la cantidad de 34.426 euros, equivalente al 50 % del valor de tasación en calidad de ceder el remate a un tercero, concretamente FUNCALATA SERVICIOS Y GESTIONES, S.L, de acuerdo con el art. 647 de la LEC. Y en la medida en que no alcanzaba el importe de la adjudicación el principal reclamado, no se interesó la tasación de costas e intereses en ese momento procesal, sin perjuicio de su ulterior práctica.
En fecha 26 de julio de 2018 y con la representación de ejecutante y de FUNCALATA SERVICIOS Y GESTIONES, S.L, se verificó ante la Letrada de la Administración de Justicia la cesión de remate, acreditándose documentalmente el pago del importe de 34.426 euros.
En fecha 27 de julio de 2018 se dictó decreto que, con aplicación de los arts. 671 y 647.3 de la LEC, aprobó la cesión del remate y la adjudicación definitiva de la finca hipotecada a favor de FUNCALATA SERVICIOS Y GESTIONES, S.L, indicando que el importe obtenido de la subasta se destinaba a cubrir 1.061,20 euros de intereses ordinarios y 33.364,80 euros de capital vencido, quedando pendientes 10.796,13 euros del resto del principal, 59,20 euros de intereses de demora liquidados y la cantidad a determinar por intereses y costas, presupuestada provisionalmente en 13.584,40 euros.
Frente al citado decreto de adjudicación se dedujo por la parte ejecutada recurso de revisión. Se alegó que la parte ejecutada ya había sostenido la nulidad de la cesión de crédito a favor de WIND LUXEMBOURG, S.A.R.L, sin efectuar notificación alguna a la parte ejecutada, pretendiendo una nueva cesión de crédito a favor de FUNCALATA SERVICIOS Y GESTIONES, S.L. Se aludía al planteamiento por ciertos Juzgados de cuestiones prejudiciales ante el TJUE por no ser conforme con el Derecho de la Unión la interpretación del art. 1535 del Código Civil que permitía la cesión de créditos sin ofrecer al consumidor la posibilidad de extinguir la deuda pagando al cesionario el precio satisfecho, intereses, gastos y costas del proceso, o la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional deducida por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona en relación con la aplicación del art. 540 de la LEC. También se puso de manifiesto en el recurso la posibilidad de que en cualquier momento del procedimiento se pudiese apreciar la abusividad de las cláusulas del contrato y concretamente de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios e incluso las reguladoras de los intereses remuneratorios, lo que podía determinar que la deuda no fuese líquida, vencida y exigible. En el recurso se solicitó la suspensión del procedimiento hasta que se resolviesen las cuestiones planteadas ante el TJUE y el TC.
El auto dictado el 4 de febrero de 2019 desestimó el recurso de revisión y consideró ajustado al art. 647.3 de la LEC la adjudicación verificada, que se realizó en virtud de cesión de remate.
Deduce la parte ejecutada recurso de apelación contra el auto que desestima la revisión del decreto de adjudicación, reproduciendo lo ya manifestado al recurrir en revisión: esto es, que es nula la cesión de crédito a favor de WIND LUXEMBOURG S.A.R.L y la nueva cesión a favor de FUNCALATA SERVICIOS Y GESTIONES, S.L, que no fue notificada a la ejecutada la cesión y que se ha planteado en varios Juzgados el carácter improcedente de las ventas de carteras sin dar posibilidad al consumidor de extinguir la deuda, con planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el TJUE y de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, (aunque en la apelación no se interesa, como antes, la suspensión del proceso en espera de la resolución de tales cuestiones). Se destaca la necesidad de examinar de oficio las cláusulas abusivas en cualquier momento del procedimiento y es factible apreciar la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses moratorios y remuneratorios, efectuando incluso el control de transparencia y, para el caso de estimar la abusividad, la deuda sería ilíquida. De manera radicalmente novedosa se plantea en el recurso, lo que no había sido objeto de análisis en primera instancia, la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria por infracción de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para...
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