SAP Barcelona 244/2021, 15 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 244/2021 |
| Fecha | 15 Abril 2021 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120198047910
Recurso de apelación 247/2020 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 191/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012024720
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012024720
Parte recurrente/Solicitante: Maximino, ZURICH ESPAÑA, S.A.
Procurador/a: Eulalia Castellanos Llauger, Inmaculada Guasch Sastre
Abogado/a: Ramón Onandia Alsius
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 244/2021
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina
Barcelona, 15 de abril de 2021
Ponente : Juan Bautista Cremades Morant
En fecha 11 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 191/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto respectivamente por e/la Procurador/a Eulalia Castellanos Llauger e Inmaculada Guasch Sastre, en nombre y representación respectivamente de ZURICH ESPAÑA, S.A., y Maximino ., contra Sentencia -18/11/2019.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso y auto de aclaración de la misma son los siguientes respectivamente:
"Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Maximino contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de SETENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (70.693,61€), con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.
Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
"DECIDO: Rectificar el error aritmético padecido en el fundamento de derecho tercero y en el fallo de la sentencia, sustituyendo la cantidad de 141.387,23 euros por la de 163.236,84 euros y la cantidad de 70.693,61 euros por la de 81.618,42 euros, por lo que el fallo de la sentencia ha de quedar redactado del siguiente modo:
"Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON Maximino contra ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, condeno a la demandada a pagar al actor la cantidad de OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (81.618,42€), con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.
Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad..."."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/04/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .
La demanda rectora, formulada en ejercicio de la acción directa ex art. 76 LCS, va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad ZURICH ESPAÑA, Cía. de SEGUROS Y REASEGUROS SA (en virtud de la póliza de Responsabilidad Civil profesional, doc. 9 dda. en vigor, con el Colegio de Médicos de Barcelona) a abonar a D. Maximino, la suma de 202.02080 € más los intereses del art. 20 LCS, desde el 20.11.2016, por los daños y perjuicios derivados de la intervención quirúrgica de pterígion (consistente en la extracción de pterigión) practicada por el Dr. D. Carlos Manuel en 29.11.2016 en el Institut Català de la Retina, por infracción de la lex artis y defectuosa información, cuya intervención derivó en diplopia, ésta no informada en el documento de consentimiento informado. A dicha pretensión se opuso la demandada, en base a que el diagnóstico inicial fue correcto y que la cirugía era necesaria, con finalidad curativa, sin existir otra alternativa (extracción del pterígion), con un documento informado específico para la misma informando de los possibles riesgos, entre ellos la visión doble (diplopia), que no es en este caso consecuencia de la intervención (refiere la sensación de visión doble en el ojo intervenido a los 6 meses de la cirugía) suponiendo una complicación previsible e inevitable, y fue correcto el seguimiento postoperatorio; subsidiariamente, pluspetición, considerando excesiva la duración temporal, aparte de que no aceptó nueva cirugía para tratar del estrabuismo, corrigiéndose con una lente, el reconocimiento de la IPA no solo deriva de la visión doble, sinó también de "vértigo recurrente benigno (migraña vestibular), y, en fin, no procedent los intereses del art. 20 LCS.
La sentencia de instancia (con el posterior auto aclaratorio) estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor la suma de 81.61848 €, en base a la "pérdida de oportunidad" por la "omisión de información "adecuada y suficiente sobre el riesgo", sin los intereses del art. 20 LCS y sin declaración sobre las costas causadas. Ante dicho resolución: A) Se alza el actor respecto de (a) la reducción del 50% de la indemnización, cuando se trató de una intervención no necesaria ni urgente, (b) disiente del número de días por incapacidad temporal, (c) insiste en la procedència de los intereses del art. 20.3 LCS; B) es impugnada por la asseguradora demandada, en cuanto considera la indemnización por pérdida oportunidad derivada de la inadecuada e insuficiente información, en base a lo cual alega el error en la apreciación de la prueba
respecto tanto del defecto de información (la diplopia no se relaciona con la intervención) como de los daños indemnizables (la primera manifestación de la diplopia es en 10.5.2017, disprecando del tiempo reconocido, las secuelas y el lucro cesante). Prácticamente, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.
Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestesc las partes o se consideran suficientemente acreditados (singularmente, de la documental)
1) D. Maximino, de 42 años a la sazón, conductor de metro, acudió al Institut Catalá de la Retina (ICR) en
26.9.2016, por un problema ocular en el ojo derecho, donde fue atendido por la Dra. Esther, refiriendo que "en su Trabajo tiene intensidades de luces diferentes (oscuridad en el túnel y al salir las estaciones tienen mucha luz). Ha padecido de cuadros inflamatorios frecuentes, suele tener los ojos inyectados y si no duerme lo suficiente no mejora. Le han recomendado qx de pinguéculas más autotrasplante de conjuntiva con Tissucol. Actualmente en tt con Hylo-comod. Utiliza gafas para trabajar con filtro."; conforme a la exploración "extraigo pestaña de fondo de saco nferior OI. Cornea transparente, QPS contiguo a degeneración conjuntival. Conjuntiva engrosamiento a nivel limbar AO (más se asemeja una cabeza pterígion que una pinguécula). Cristalino transparente. Retina aplicada, papil·les y máculas sanas"; en las observaciones hace constar que "comento que la cirugía de pinguéculas podria llegar a mejorar el cuadro de superfície, pero las molestias a los cambios de luz, no variaran con la cirugía. ", y le remite al Dr. Carlos Manuel "cuando haya".
Conviene decir que Pterígeon y pinguécula son alteraciones benignes y locales de la conjuntiva; el primero, invade la córnea; la segunda, más superficial, no crece sobre la córnea, no afecta al eje visual.
2) En 27.9.2016, acude al Dr. Carlos Manuel, quien "nota taca zona nasal AU que se li irrita amb facilitat. Te molèsties. Més UD, es posa viscofresh i ja no li fa res y hylo comod tampoc no li fa res"; en la exploración constata "còrnia transparent. QPS al voltant pinguécula sense dallen, UE QPS lineal central. Pterigi nasal que envaeix 1mm la còrnia. Cristal.lí transparent. Fons dull. Macula sense alteracions, Nervi òptic 2/6"; como orientación diagnóstica, indica "Pterigion en ambos ojos"; en las observaciones, "explico que necessitara llàgrimes postop", "No vol tissucol. Posaré sutures"; en fin, respecto del control y seguimiento", como "Procedimientos/Pruebas indicades", "autoinjerto conjuntivo-limbar em ambos ojos" y "escisión de pterígion en ambos ojos".
3) Sigue programación de cirugía por pterígion en ojo derecho: "escisión de pterígion en ojo derecho" y "plàstia conjuntival en el ojo derecho".
4) En 27.9.2016 se suscribió el documento de "consentimiento informado", referido a la "extracción de perigion", con información de alternativas en caso de recidiva, "riesgos", entre ellos la "visión doble" en el caso, entre otros de "pterígion extenso", cuyas recidivas ·pueden ocasionar cicatrices retráctiles en la superfície del ojo que, por afectación de los músculos que lo mueven, originen visión doble. ... Puede mejorar con la administración de antimitóticos en gotas y, en casos extremos, se corrigen con una intervención de estrabismo . En dicho documento, el actor, suscribe que "he sido ampliamente informado por el/la Dr. Carlos Manuel ...que mi diagnóstico es Pterigion en el ojo derecho y que el tratamiento más adecuado en mi caso es Escisión de Pterigion, Plastia conjuntival. También he sido informado de las ventajas e inconvenientes del procedimiento de forma clara, de las alternativas...
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