SAP Barcelona 179/2021, 14 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Abril 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 14 (civil) |
| Número de resolución | 179/2021 |
Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 934866180
FAX: 934867112
EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120178013841
Recurso de apelación 68/2019 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 257/2017
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012006819
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0660000012006819
Parte recurrente/Solicitante: Belen
Procurador/a: NURIA FRAILE ANTOLIN
Abogado/a:
Parte recurrida: Carmela, C.P. DIRECCION000 NUMERO NUM000 (FINCAS GALVAN)
Procurador/a: LAURA ARBONÉS OJEDA, Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: Jose Tio Castella
SENTENCIA Nº 179/2021
Magistrados:
Agustín Vigo Morancho Guillermo Arias Boo Antonio J. Martínez Cendán
Barcelona, 14 de abril de 2021
En fecha 23 de enero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 257/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora NURIA FRAILE ANTOLIN, en nombre y representación de Belen contra sentencia de 15/10/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora LAURA ARBONÉS OJEDA, en nombre y representación de C. DIRECCION000 NUMERO NUM000 (FINCAS GALVAN) y la Procuradora Mª Carmen Fuentes Millan. en nombre y representación de Carmela .
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Sánchez Rojo en nombre y representación de Dª. Carmela contra Dª. Belen debo CONDENAR y CONDENO a Dª. Belen a estar y pasar por los siguientes pronunciamientos:
- Se condena a Belen a la obligación de hacer consistente en la impermeabilización de la terraza superior al piso de la actora (terraza que existe sobre el piso NUM001 de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Sitges), por importe de 3.541,45 euros.
- Se condena a Belen a indemnizar a Carmela por importe de 3.457,36 euros por daños materiales causados en la vivienda de ésta.
Se declaran de oficio las costas de los pedimentos contra Belen .
Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Sánchez Rojo en nombre y representación de Dª. Carmela contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000, Nº NUM000 DE SITGES debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE SITGES de los pedimentos de la demanda.
Se imponen a la actora las costas de los pedimentos contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Sitges.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/02/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .
El recurso de apelación, interpuesto por la codemandada Doña Belen, se funda en los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba. 2) Ejercicio del derecho de vuelo; y 3) infracción de la doctrina de los actos propios.
La parte apelante desarrolla estos motivos del siguiente modo: 1) Se alega que el hecho controvertido era el carácter de la terraza del piso NUM002 de Doña Belen, si tenía carácter privativo o comunitario de usoprivativo . Por el contrario, no fue fijado como hecho controvertido el efectivo ejercicio del derecho de vuelo por parte de la apelante, ni la existencia de un corrimiento parcial de la terraza, tuviese o pudiese tener tal carácter. En el supuesto que se hubiera ejercitado el derecho de vuelo, al que se refiere la sentencia, la terraza no existiría, puesto que se convertiría en suelo de la nueva edificación. Por otro lado, si lo que está causando humedades es el mal estado del solazo e impermeabilización de la terraza, es que ésta no ha desaparecido. 2) En cuanto al derecho de vuelo cita los artículos 567-1 del Codi Civil de Catalunya y el artículo 16-2 del Reglamento Hipotecario, agregando que el derecho de vuelo es difícil de ejercitar en los supuestos de Comunidad de Propiedad Horizontal, como lo señalaron las sentencias del TS 3148/1999 y 3564/2009, esta última "declara nula y sin efecto la reserva de vuelo constituida en la división de propiedad horizontal...porque dicho derecho contradice la LPH". La 3148/1999, a su vez, señaló que "el derecho de elevación es una realidad en la vida jurídica española y está consagrado en el artículo 16 RH; su establecimiento es correcto en algunos casos e incorrecto en los supuestos de edificios constituidos en régimen de PH". En la terraza hay un corrimiento metálico, una marquesina, que afecta a una parte de la terraza y que fue instalado antes de que la vivienda la adquiriera la parte apelante. Este cerramiento no es una "sobreedificación", ni un supuesto de ejercicio de derecho de vuelo, por lo que la terraza no ha perdido su carácter de comunitaria. 3) Por último, se alega la doctrina de los actos propios, precisando que la sentencia de instancia extrae conclusiones de otra sentencia de 17 de noviembre de 2003 del Juzgado núm. 6 de Vilanova (ordinario 217/202), que son erróneas. Yerra la sentencia porque en el fallo de la sentencia de 2003 a quien se condena a pagar las obras es a la Comunidad de Propietarios y se absuelve a Don Ismael . En conclusión, fue la Comunidad quien encargó
aquellas obras y la condenada a su pago, y, en consecuencia, en virtud de la doctrina de los actos propios, debe asumir la presente reclamación. Agrega que, como se demostró en las declaraciones testificales del juicio, lo que sucede es que la Comunidad no quiere seguir pagando reparaciones de la terraza. En conclusión, las premisas del recurso de apelación son las siguientes:
-
la terraza es de carácter comunitario
-
no se ha ejercitado el derecho de vuelo en esa terraza; y
-
la Comunidad codemandada debe asumir los gastos de reparación de la terraza, ya que es de carácter comunitario.
En el presente proceso la acción ejercitada es la de culpa aquiliana ( artículo 1.902 del Código Civil), sin embargo, en este recurso - e incluso durante la sustanciación del proceso en primera instancia - no se suscitaron cuestiones sobre la existencia de las filtraciones o su procedencia, ni se discutieron los elementos de la conducta culposa, los daños causados y el nexo causal, sino sí la terraza de la vivienda NUM002 del edificio de la calle DIRECCION000, núm. NUM000, de Sitges, tiene carácter privativo o comunitario de uso privativo para dicha vivienda. Al respecto debe indicarse que la actora Doña Carmela es propietaria del piso NUM001 de la calle DIRECCION000, núm. NUM000, de Sitges, donde habían aparecido filtraciones ya en el año 2000. No obstante, estas filtraciones ya se habían reparado por parte de la Comunidad. Posteriormente, en el año 2010 la actora realizó obras en su piso y el año 2013 lo alquiló. Ahora bien, en diciembre del año 2014 aparecieron filtraciones graves, dañando techos y paredes de dos dormitorios, el techo del baño y dos armarios empotrados, lo que implicó la resolución del contrato de alquiler. La actora pidió a la Comunidad que se repararan las filtraciones y que le abonaran los daños causados, pero la Junta de la Comunidad de Propietarios entendió que la terraza del piso NUM002 era privativa, por lo que debía responder la apelante Doña Belen, propietaria de dicha vivienda, a lo que se opuso esta última al considerar que la terraza tenía carácter comunitario, pero con derecho de uso privativo. Debe tenerse en cuenta que esta demandada adquirió la vivienda en diciembre del año 2005 en el estado que se encuentra actualmente.
La cuestión en esta alzada se centra en el carácter privativo o no de la terraza de la vivienda, pues no debe olvidarse que no se trata de una terraza tipo balcón, sino que la terraza hace funciones de tejado del edificio, por lo que, como se razonará más adelante, no puede considerarse el carácter privativo de la misma. Respecto a esta materia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 declaró: "las terrazas los edificios constituidos en el régimen de propiedad horizontal son elementos comunes por destino, lo que permite atribuir el uso privativo de las mismas a uno de los propietarios sin embargo ninguna de las resoluciones que aporta refieren la posibilidad de atribuir la propiedad exclusiva en favor de algún propietario, de las cubiertas de los edificios configurados en régimen de propiedad horizontal donde se sitúan las cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo, con objeto de aislar del frío y del calor", agregando más adelante que "la recurrente defiende en todo caso, que la terraza del actor, incluyendo la cubierta del edificio es un elemento de naturaleza privativa, tal y como prevén los estatutos de la comunidad. Lo cierto es que los estatutos se limitan a señalar el carácter privativo de la terraza del actor, pese a ser cubierta del edificio, pero no se dota de tal naturaleza privativa a la cubierta, que resulta ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser el elemento común que limita el edificio por la parte superior. En definitiva, esta Sala no comparte el criterio...
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