STS 421/2021, 19 de Mayo de 2021

En el procedimiento abreviado 59/2019 (dimanante de las Diligencias Previas 1391/2019, seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000), seguido ante la Audiencia Provincial de Murcia (secc. 5ª), con fecha 14 de enero de 2020, se dictó sentencia condenatoria para Ruperto y Samuel como responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Único.- Se declara probado, que los acusados Ruperto, de nacionalidad argelina, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM000/1999, con NIE NUM001, en situación de estancia irregular en España, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional desde el día 19 de agosto de 2019, y Samuel, de nacionalidad argelina, mayor de edad, por cuanto nacido el NUM002/1993, con NIE NUM003, en situación de estancia irregular en España, sin antecedentes penales, de común acuerdo, concertaron en las costas argelinas, asumieron la dirección y control de la embarcación neumática de 4 metros eslora y 2 de manga, provisto de motor fuera borda de 40C V de gasolina, con el objeto de transportar a otras 16 personas entre las cuales se encontraban dos menores de edad, a las costas españolas al margen de los puestos fronterizos habilitados.

El acusado Ruperto se encargó de manejar la embarcación en el puesto de manejo del motor como piloto desde las costas de Argelia hasta España, mientras que el también acusado Samuel le ayudaba y coordinaba las maniobras con un dispositivo GPS y una brújula, aleccionando a los demás miembros de la patera sobre cómo debían comportarse si eran interceptados por las autoridades españolas. Dicha embarcación zarpa de las costas argelinas el día 18 de agosto de 2019 y al siguiente día, 19 de agosto de 2019, tras pasar la noche con mala mar, el otro se queda sin combustible agotado el que contenía los bidones apilados en el fondo de la embarcación para el trasvase al motor del combustible, por lo que para aligerar peso arrojaron los acusados el motor al mar y continuaron a remo, pero como las condiciones del mar eran desfavorables para la arribada a cualquier lugar de la costa, algunos miembros de la embarcación decidieron avisar por teléfono pidiendo auxilio a las autoridades españolas, pese a la negativa de que lo hiciesen, hasta que sobre las 14:00 horas la embarcación en esos momentos sin rumbo por faltarle los elementos de dirección y desplazamiento mecánico que había partido el día anterior desde las costas de Argelia con 18 inmigrantes a bordo, fue interceptada cerca de las costas de DIRECCION000, en las coordenadas 37º, 17.6 'N, 1º35, por miembros de la DIRECCION001, y posteriormente acogidos en la embarcación de Salvamento Marítimo (SAL VAMAR) que los llevó al puerto de DIRECCION000.

La embarcación apenas tenía capacidad para 5 ó 6 personas, no estando habilitada para realizar trayectos de 120 millas náuticas (193 Km), solamente para navegación costera, ni para soportar condiciones de viento y oleaje, y aún menos con 18 personas a bordo. Tampoco contaba con los mínimos elementos de seguridad, no había chalecos salvavidas ni bengalas, ni balizas de señalamiento, botiquín, siendo que el suministro de combustible para el motor fuera borda, se hacía trasvasando con una goma-manguera hacia el motor desde los bidones apilados en el suelo de la embarcación".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos Ruperto y Samuel como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el artículo 318 bis números 1º y 3º apartado b) del Código Penal, con la concurrencia delas circunstancias agravante específica de peligro para la vida o integridad física, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos y abono de las costas procesales por mitad a cada uno de los condenados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, habrá de serle de abono todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, sino lo hubiese sido ya en otra".

Interpuestos Recursos de Apelación por Ruperto y Samuel contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia nº 6/2020, de fecha 22 de junio, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia ha visto las presentes actuaciones (Rollo 5/2020), en apelación de la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2020 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en el procedimiento abreviado 59/2019, dimanante a su vez de Diligencias Previas 1391/2019, seguidas en el Juzgado de Instrucción no 3 de DIRECCION000. Han sido partes en esta alzada, como apelantes: don Ruperto, representado por la procuradora doña Juana Pérez Martínez y defendido por el letrado don Francisco José Bernal Díaz, y don Samuel, representado por el procurador don Alejandro Valera Cobacho y asistido del letrado don Manuel Maza de Ayala. Como apelado ha comparecido el Ministerio Fiscal.

Los hechos probados de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 22 de junio de 2020 son:

"Se aceptan los que así se declaran en fa sentencia de instancia".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 22 de junio de 2020 es del siguiente tenor literal:

"1º- DESESTIMAR los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de los acusados, Samuel y Ruperto, contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2020 por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, en el procedimiento abreviado 59/2019.

2. - CONFIRMAR íntegramente la indicada sentencia, y

3. - Declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Ruperto y Samuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Ruperto y Samuel alegó los siguientes motivos de casación:

1. - Primer motivo.- "Por vulneración del art. 24.2 inciso que recoge como derecho fundamental nuestra Constitución de presunción de inocencia, en su citado art. 24.2, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

2. - Segundo motivo.- "Fundado en el num. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber existido error en la apreciación de la prueba que demuestran la equivocación del tribunal juzgador (Audiencia Provincial) sin estar contradicho por otros elementos probatorios válidos".

3. - Motivo tercero, subsidiariamente a los anteriores. "Fundado en el num. 1º del art. 849 de la Ley Procesal Criminal y 852 de la misma, por vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna Española".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 12 de diciembre de 2020; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de mayo de 2021.

Primer motivo: "por vulneración del art. 24.2 inciso que recoge como derecho fundamental nuestra constitución de presunción de inocencia, en su citado art. 24.2, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

1. Viene reiterando este Tribunal que, cuando del recurso de casación se trata, de sentencias dictadas en segunda instancia por un TSJ, tras recurso de apelación de la dictada en primera instancia por una Audiencia Provincial, la sentencia objeto de casación no es la de ésta, sino la dictada por aquél, siendo doctrina en el tratamiento del mismo la que podemos encontrar, por ejemplo, en Sentencias, como la 669/2020, de 10 de diciembre de 2020, en la que decíamos como sigue:

   "Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional.

   En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

   En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

   1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

   2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

   3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

   4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

   Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TS no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto, resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección"".

2. Trasladada la anterior doctrina al caso, nos ha de llevar a la desestimación del presente motivo, porque, al margen de que ya obtuviera respuesta en la sentencia del TSJ, en realidad, se trata de un motivo vacío de contenido, que se limita a hacer una serie de alegaciones genéricas, como que en el plenario ninguna prueba incriminatoria se practicó, que el tribunal de primera instancia estableció el factum conforme a diligencias sumariales a las que dio el valor de prueba preconstituida, sin respetarse los principios de inmediación, contradicción y oralidad, entendiendo el recurrente que se vulneró el derecho fundamental a la presunción de inocencia, aunque sin aportar dato alguno o esgrimir fundamento en apoyo de lo que alega, que, ante tal carencia, debiera dar lugar a inadmisión del motivo, de conformidad a lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim, y que, ahora, para su desestimación, solo podemos reiterar el argumento que, para rechazar similar motivo, se utilizó en la sentencia recurrida, más cuando no se aporta alegación alguna para rebatir las razones por las que el TSJ lo desestimó en el previo recurso de apelación, quien así lo hizo en los siguientes términos:

   "Tan limitado esfuerzo argumentativo del apelante no puede merecer sino la desestimación de plano de su pretensión impugnativa, pues frente a su tan particular como genérica afirmación de que no se habría practicado prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia, se constata por la Sala la concurrencia de un amplio acervo probatorio constituido por las declaraciones de los propios acusados, las de los dos testigos protegidos practicadas con el carácter de pruebas anticipadas, la declaración del agente de policía instructor del atestado (num. 75880), así como la documental constituida por la grabación videográfica visionada en el plenario. Un acervo probatorio suficiente y razonada y razonablemente analizado en la sentencia de instancia que supera con creces el control que a esta Sala de apelación corresponde hacer sobre la suficiencia y correspondencia del cuadro probatorio obtenido con el sentido del fallo condenatorio pronunciado".

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

Motivo segundo: "fundado en el num . 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber existido error en la apreciación de la prueba que demuestran la equivocación del tribunal juzgador (Audiencia Provincial) sin estar contradicho por otros elementos probatorios válidos".

Establece el art. 849 LECrim que, a los efectos del recurso de casación por infracción de ley, se entiende infringida esta: "2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", de manera que, vista la redacción del precepto, es esta una vía de recurso, que, como se deriva de su texto, solo permite corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que nuestro proceso penal no reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental.

En el caso, además de que no se menciona qué documento es de la relevancia que exige el precepto, el motivo, en su desarrollo, se dedica a cuestionar la valoración de la prueba que realiza el tribunal de instancia, y, además, lo hace de una manera tan insuficiente, que tampoco sabríamos como darle respuesta. Se limita a decir que hay contradicciones, que ni siquiera especifica en dónde o porqué, y concluir que "contradicciones por tanto en los hechos declarados probados que no deben llegar al paroxismo de que dos personas (las hoy recurrentes) tengan que pasar 5 años privados del derecho más preciado de la persona humana, de libertad[...]".

En cualquier caso, la sentencia de apelación, en el juicio de revisión que lleva a cabo sobre la sentencia de instancia, convalida la valoración que esta hace de la prueba personal, a la que tampoco nosotros podemos poner reproche alguno, razón por la que este motivo de recurso ha de ser rechazado.

Motivo tercero, que esgrime subsidiariamente a los anteriores: "fundado en el num. 1º del art. 849 de la Ley procesal criminal y art. 852 de la misma, por vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna española".

Pues bien, tratándose de un motivo por error iuris, para su tratamiento ha de partirse de un escrupuloso respeto a los hechos que declara probados la sentencia de instancia, limitado, pues, a una cuestión de subsunción, que no solo no se nos indica dónde se encontraría, sino que es una queja más sobre esos hechos probados, de tan escaso contenido, que vuelve a rayar con la falta de fundamentación exigible de conformidad con el art. 885.1º LECrim, lo que nos ha de llevar a la desestimación del motivo.

La desestimación del recurso lleva aparejado, por imperativo del art. 901 LECrim., la imposición de las costas a los recurrentes.