SAN, 7 de Mayo de 2021
| Ponente | FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:2127 |
| Número de Recurso | 64/2020 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000064 / 2020
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00314/2020
Apelante: SECRETARIA DE ESTADO PARA LA SOCIEDAD DE LA INFORMACION Y AGENDA DIGITAL, REPRESENTADA POR LA ABOGACÍA DEL ESTADO
Apelado: INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002, S.L.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a siete de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso de apelación 64/2020 que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional han promovido la SECRETARIA DE ESTADO PARA LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y AGENDA DIGITAL, representada por la Abogacía del Estado y el Procurador D. Jorge Pérez Vivas, en representación de INFRAESTRUCTURAS Y GESTION 2002, S.L., contra sentencia dictada por el Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 12 en el procedimiento ordinario 28/2018, el día 15 de junio de 2020.
Han sido parte recurrida ambas partes, que se han opuesto al recurso plateado de contrario.
El Juzgado Central de lo contencioso-administrativo nº 12 ha conocido del recurso interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., contra resolución del Secretario de Estado para la Sociedad de la información y Agenda digital de 29 de enero de 2018 que desestimó el recurso de reposición contra la del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información de 17 de febrero de 2016 que le impuso dos multas, una de treinta y cinco mil euros y otra de cincuenta mil euros, como responsable de otras tantas infracciones de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, general de Telecomunicaciones.
El citado Juzgado Central, dicta sentencia en fecha 15 de junio de 2020, en la que resuelve estimar parcialmente el recurso, dejando sin efecto la sanción por infracción grave del artículo 77.30 LGTel, sin imposición de costas.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, ante la que se han personado las partes, se señaló mediante providencia el día 5 de mayo de 2021 para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, lo que tuvo lugar en la fecha indicada, habiéndose observado las prescripciones legales.
Ha sido Magistrado ponente D. Fernando Luis Ruiz Piñeiro, quien expresa el parecer de la Sala.
El objeto del presente recurso de apelación lo constituye la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 12 de los de la Audiencia Nacional de fecha 15 de junio de 2019 recaída en el Procedimiento Ordinario nº 28/18 en cuya virtud se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Infraestructuras y Gestión 2002, S.L (Ingest), contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 17 de febrero de 2016, confirmada en reposición por otra del mismo órgano de fecha 29 de enero de 2018, por la que se impusieron a la recurrente dos sanciones de multa de 50.000 euros y 35.000 euros por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 77.30 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGT) y otra tipificada en el artículo 76.5 de la misma LGT.
En primer lugar, debe precisarse que la sentencia de esta misma Sala y Sección, de 3 de mayo de 2019 dictada en el recurso 1018/2017 y que resuelve un asunto prácticamente idéntico al presente es firme, pues el recurso de casación interpuesto por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L, también parte recurrente en el mismo, fue inadmitido por auto del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2020, recurso de casación nº 7684/2019. Esta sentencia ha sido reiterada por la dictada el 3 de diciembre de 2020, en el recurso de apelación 96/2019, en asunto también idéntico al presente.
Nos reiteramos en lo que dijimos en las citadas sentencias que son antecedente de nuestro criterio en el asunto que nos ocupa. En el mismo sentido también hemos dictado las sentencias de 3 de septiembre de 2019 (procedimiento ordinario 1023/19) y de 15 de junio de 2020 (apelación 100/19). Se trata, por tanto, de cuatro antecedentes relevantes para el presente supuesto.
De la primera citada, por su interés e impacto en el presente procedimiento, reproducimos parcialmente lo siguiente:
"El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el régimen de distribución de competencias derivado de los artículos 149.1.21 y 149.1.27 CE, de las que son exponentes las SSTC 168/1993, de. 27 de mayo y 278/1993, de 23 de septiembre, 5/2012, de 17 de enero, 8/2012, de 18 de enero y 235/2012, de 13 de diciembre. Más recientemente, el Tribunal Constitucional ha dictado la STC 78/2017, de 22 de junio, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con la Ley 22 /2005, de 29 de diciembre, de Comunicación Audiovisual de Cataluña, en la que se precisa la doctrina sobre dichos títulos competenciales y los criterios de selección entre ambos.
El Tribunal Constitucional, en síntesis, considera:
(i) Que la materia de telecomunicaciones y la materia de medios de comunicación social son títulos competenciales relacionados entre sí, que no pueden solaparse, pero que se limitan entre sí mutuamente:
(ii) Que al Estado le corresponde la competencia exclusiva para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación, competiéndole la regulación de los aspectos técnicos de los que la radio y la TV se sirven, ordenando el dominio público radioeléctrico;
(iii) Que el Estado y las Comunidades Autónomas ostentan competencias compartidas sobre la radio y la TV en cuanto medios de comunicación social, incumbiendo al Estado sólo el dictar normas básicas, y a las CC.AA. el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la función ejecutiva. En cuanto a las denominadas emisiones clandestinas de radio y televisión, el Tribunal Constitucional ha establecido que la competencia
para sancionar la tiene quien ostente la competencia para otorgar o denegar la concesión; esto es, las CC.AA. con competencia en la materia, y ello por su estrecha conexión con los medios de comunicación social y los derechos y libertades del artículo 20 CE, que prima sobre el soporte técnico del que se sirve, siendo la competencia sobre el otorgamiento de la concesión el punto de referencia para determinar la titularidad de la competencia, y no la competencia para la atribución de frecuencias potencias.
Dicha doctrina constitucional ha sido recogida por esta Sala del Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre otras, SSTS de 3 de julio y 29 de noviembre de 2017 ( RC 1335/2015 y RC 1181/2015, respectivamente), 21 de junio de 2013 (RC 2012/2010) y 10 de diciembre de 2012 (RC 3998/2009).
Por lo tanto, se trata en este caso de la aplicación de la indicada doctrina y jurisprudencia al caso concreto aquí planteado, no suscitándose cuestión alguna que requiera del ejercicio de la función nomofiláctica o de la función uniformadora de jurisprudencia propia del nuevo recurso de casación."
"A la misma conclusión hemos de llegar sobre la cuestión relativa a la invocada vulneración del derecho a la legalidad sancionadora ( artículo 25.1 CE ) y del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables ( artículo 9.3 CE ), en relación con la aplicación del artículo 77.30 de la Ley 9/2014.
Aparte que sobre los referidos principios existe abundante doctrina constitucional y jurisprudencia de esta Sala, en el presente caso hay que tener en cuenta que a la recurrente se le sanciona, en lo que aquí interesa, por la infracción del artículo 77.30 de la Ley 9/2014, que considera infracción-grave "La puesta a disposición de redes públicas de comunicaciones electrónicas a favor.: de ' entidades para que se realicen emisiones radioeléctricas cuando no se ostente el correspondiente título habilitante para el uso del dominio público radioeléctrico", puesta a disposición que, según hace constar la sentencia, tenía lugar, se desarrollaba y producía sus efectos, bajo la vigencia de la citada Ley 9/2014, elementos fácticos que, aparte de no cuestionarse en el presente recurso, no tiene encaje en ninguno de los apartados del artículo 88 LJCA .
No obsta a la anterior conclusión la invocación por la recurrente del segundo párrafo del artículo 62.10 de la Ley 9/2014, que establece que
"Los operadores que vayan a efectuar materialmente emisiones radioeléctricas mediante el uso del dominio público radioeléctrico por encargo de otras personas o entidades deberán verificar, previamente al inicio de dichas emisiones, que las entidades a cuya disposición ponen su red ostentan el correspondiente título habilitante en materia de uso del dominio público radioeléctrico. Dichos operadores no podrán poner a disposición de las entidades referidas su red y, en consecuencia, no podrán dar el acceso a su red a dichas entidades, ni podrán efectuar las mencionadas emisiones en caso de ausencia del citado título habilitante".
En efecto, es cierto que dicho precepto establece la obligación de los operadores de verificar, previamente al inicio de las emisiones, que las entidades a cuya disposición ponen su red ostentan el correspondiente título habilitante, en materia de uso del dominio público radioeléctrico, lo que nos remite a un momento temporal específico -previamente al inicio de las emisiones- que en este caso la recurrente manifiesta, y no se cuestiona en la sentencia, que se...
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