SAN, 29 de Abril de 2021
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional - Sala de lo Contencioso |
| ECLI | ES:AN:2021:2121 |
| Número de Recurso | 713/2019 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000713 / 2019
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04539/2019
Demandante: "Autovía de Aragón, Sociedad Concesionaria, S.A. ("Aravia")
Procurador: D. ÁLVARO GARCÍA DE LA NOCEDA DE LAS ALAS PUMARIÑO
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 713/2019, seguido a instancia de la mercantil "Autovía de Aragón, Sociedad Concesionaria, S.A. ("Aravia"), representada por el procurador de los tribunales D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución de, la cuantía se fijó en 68.093,18 euros, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:
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El 3 de diciembre de 2007, se adjudicó a la entidad recurrente, Aravía, el contrato de concesión de obras públicas para la "Conservación y explotación de la autovía A-2, del P.K. 232,8 al 340. Tramo: Calatayud-Alfajarín. Provincia de Zaragoza.
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El 30 de junio de 2017, la Subdirección General de Conservación de la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento notifica a la recurrente Acta de Liquidación y Acta de Liquidación Complementaria del ejercicio 2016, de conformidad con cláusula 70 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) del Contrato.
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La recurrente se opuso y alegó que en el Acta de Liquidación complementaria del ejercicio 2016 se constata la existencia de una disconformidad en relación al cálculo de la anualidad correspondiente a dicho ejercicio, pues no se tuvo en cuenta en dicha Acta, ni en el Acta de 2015, el indicador I40 (Nivel de Servicio), entre el periodo comprendido entre el 4 de agosto de 2014 y el 31 de diciembre de 2014.
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Mediante resolución de 8 de septiembre de 2017, la Subdirección General de Conservación resuelve que no procede la aplicación del indicador I40 "Nivel de Servicio" entre el 4 de agosto de 2014 al 31 de diciembre del mismo año.
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No obstante, en la referida resolución se indica que dado que se ponen de manifiesto diferencias en la interpretación de lo convenido contractualmente, se solicita que se continúe con el procedimiento de resolución de incidencias establecido en el artículo 97 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre (RGLCAP), con el objeto de resolver con las mayores garantías jurídicas posibles las mencionadas diferencias de interpretación.
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La recurrente formuló alegaciones en dicho procedimiento el 12 de diciembre de 2017, reclamando el pago de la cantidad de 68.093,18 euros dejados de percibir y correspondientes al indicador I40, relativo al periodo 4 de agosto de 2014 al 31 de diciembre del mismo año.
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La Subdirección General de Conservación dictó resolución el 26 de enero de 2018, en virtud de la cual, dio traslado a la recurrente del informe elaborado por el Subdirector Adjunto de Concesiones de Autovías sobre las referidas alegaciones, prestando la Subdirección General de Conservación su conformidad al mencionado informe.
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Mediante resolución de 7 de febrero de 2018, la Subdirección General de Coordinación solicitó a la Abogacía del Estado el preceptivo informe previsto en el artículo 97.3 del RGLCAP.
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Dicho informe de la Abogacía del Estado no se emitió hasta el 27 de mayo de 2020.
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De conformidad con la cláusula 3 del PCAP, el órgano competente para resolver dicho expediente era el órgano de contratación, esto es, el Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación del Ministerio de Fomento.
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A pesar del tiempo transcurrido no se ha dictado resolución expresa respecto de la incidencia planteada.
Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación por silencio de su petición, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Caducidad del procedimiento. Invoca el artículo 21 de la Ley 39/2015 que establece en tres meses el plazo máximo de resolución.
El expediente estaría caducado al no haberse dictado resolución en plazo.
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Nulidad de pleno derecho del acto impugnado al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Invoca el artículo 47 a) y e) de la Ley 39/2015.
La infracción denunciada consiste en la omisión del preceptivo informe de la Abogacía del Estado, que impone el artículo 97.3 del RGLCAP y que fue solicitado por la Subdirección General de Coordinación a la Abogacía del Estado el 7 de febrero de 2018.
Aunque admite que el referido informe fue emitido, ello se hizo el 27 de mayo de 2020, eso es, fuera de plazo.
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Incorrecta inaplicación del indicador I40 previsto en el pliego de prescripciones técnicas.
-El PCAP establece el régimen jurídico aplicable al contrato, concretando que el mismo se regirá por el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares con sus anexos, por el Pliego de Prescripciones Técnicas y por el clausurado del contrato que se firme con el adjudicatario.
-De este modo, toda vez que el PPT establece la aplicación del indicador I40 "Nivel de Servicio", esta aplicación se entiende contenida en la documentación que rige la relación contractual entre las partes.
-El apartado 16 indica lo siguiente: "Actividades de mantenimiento de la Viabilidad" del PPT, en el que se detallan todos los indicadores que regulan el cumplimiento de las operaciones relacionadas al mantenimiento de la vialidad, y que deberán ser aplicados a fin de comprobar el cumplimiento del servicio a la hora de realizar el Acta de Liquidación. Concretamente, debe hacerse alusión al indicador I40 "Nivel de Servicio". Por su parte, el propio Anejo 1 del PPT describe la fórmula de cálculo de cada indicador, siendo la del indicador I40 la siguiente.
-No hay en el pliego de prescripciones técnicas, previsión alguna que permita la inaplicación de dicho indicador.
-Por otra parte, el indicador I40 fue aplicado...
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