STSJ Galicia 113/2021, 5 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 113/2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00113/2021
RECURSO DE APELACIÓN 4235/2020
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 5 de marzo de 2021
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4235/2020 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Carmelo representado por el Procurador D. Ignacio Espasandín Otero, y defendido por el Letrado D. Pablo No Couto, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol nº 25/2020, de 10 de febrero de 2020, dictada en el procedimiento ordinario 223/2018.
Es parte apelada LA AXENCIA DE PROTECCIÓN DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol dictó la sentencia nº 25/2020, de 10 de febrero de 2020, en el procedimiento ordinario 223/2018, por la que se desestima el escrito de demanda, frente a la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística adscrita a la Xunta de Galicia, asistida por la Letrada de la Xunta de Galicia, por la interposición de un recurso contencioso-administrativo frente a la resolución dictada en fecha 27/08/2019 por el Subdirector de la Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU) desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el actor frente a la resolución dictada en fecha 28/11/2016 por el Director de la APLU (al expediente de reposición de la legalidad COR/186/2015 y por medio de la que se acuerda la ilegalidad de parte de sus propiedades y se ordena su demolición, y, en consecuencia, absuelve a la Administración ahora demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas en todos sus extremos por ser ajustadas a Derecho.
La representación procesal de D. Carmelo interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando que a la vista del mismo se dicte nueva sentencia por la que estimando dicho recurso " revogue a de instancia e estime a demanda reitora do presente procedemento e os seus pedimentos e así, estimando o recurso contencioso-administrativo dirixido contra da Resolución do Subdirector (por substitución do Director) da Axencia de Protección da Legalidade Urbanística (APLU) da Xunta de Galicia do 27.08.2018 polo que se desestima o recurso de reposición interposto polo meu mandante contra a Resolución do 28.11.2016 do Director da APLU no expediente de reposición da legalidade COR/186/2015 e na que se acorda a ilegalidade de parte das súas propiedade e se ordena a súa demolición, considere dita resolución nula de pleno dereito, ou, subsidiariamente, anulable, e a deixe sen efecto".
Admitido a trámite el recurso de apelación, la Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se dicte sentencia en la que se confirme la Resolución recurrida y se impongan las costas del recurso a la recurrente.
Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2021.
SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.
Sobre el recurso de apelación.
En el recurso de apelación se alega la infracción del art. 210 de la LOUGA, ( art. 153 de la Ley del Suelo de Galicia) y del art. 56 del Decreto 28/1999 RDU (art. 377 RLSG), por incorrecta valoración de la prueba referido al estado del anexo cuestionado en relación a su disponibilidad y utilidad y dies a quo del plazo de prescripción administrativa.
Tras la cita de la Sentencia del TSXG, Sección 2ª, núm. 461/2018 de 27 Set. 2018, Rec. 4130/2017, manifiesta que la sentencia recurrida omite el elemento de análisis fundamental: las características constructivas mínimas del galpón que lo hacen apto para su uso y ocupación sin mayor intervención ulterior. Se explicó que por su sencillez constructiva, el anexo del cobertizo fue ejecutado por el recurrente a partir de la estructura preexistente en el año 2008 -dato no cuestionado en el expediente- mediante la colocación por el recurrente, con ayuda de unos familiares y conocidos, de una cubierta a dos aguas con simples planchas, el mismo material que se dispuso en los laterales de la estructura.
Aunque la sentencia se basa en la ausencia de un certificado de fin de obra o del respaldo de un documento profesional u oficial que certifique el completo remate del anexo, lo cierto es que de existir esa documentación no se estaría en este litigio, ni la legislación de aplicación se referiría a la acreditación por cualquier otro medio de prueba válido en derecho (art. 153.1 LSG). Y se apoya en este sentido en la sentencia de esta Sala nº 303/2019 de 31 mayo de 2019, Rec. 4063/2018.
El anexo no es una edificación destinada a un uso habitacional o de concurrencia pública. Se trata de un simple cobertizo para almacén de aperos agrícolas y auxiliares de la explotación agrícola de la que es titular Dña. Rafaela, madre del recurrente. La sentencia cuestiona este uso principal y acreditado del galpón valorando elementos secundarios o circunstanciales, como la existencia de alguna herramienta de carpintería o la ocupación temporal de un remolque. Se remite a la documental relativa al libro de explotación ganadera vacuna, ovina y caprina de la que es titular la madre del recurrente y recibo de autónomos que abona por mor de dicha actividad ganadera.
Las pruebas e indicios demuestran el uso del galpón con anterioridad a marzo de 2010, fecha en la que ya estaba en las mismas condiciones que en la actualidad. De la propia constatación de la existencia del volumen exterior y de ocupación del terreno se concluye el remate útil de la obra para su destino sin necesidad de obra complementaria, por no tratarse de una edificación compleja. Estas pruebas son:
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- Constancia de que en el mes de marzo de 2008 en un expediente de reposición de la legalidad por parte del Concello de Moeche figuraba la cimentación y estructura con levantamiento de pilares de la construcción "C", con cierre de bloque que delimita en estos vientos la finca del recurrente.
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- Alta fiscal de todas las construcciones actuales y pago del recibo del IBI. Figuran oficialmente construidas todas las instalaciones, incluido el anexo C, desde el año 2009. Se remite a la certificación descriptiva y gráfica del Catastro, donde figuran construidas en el año 2009, constando la titularidad con efectos fiscales desde 01.01.2010. Yerra la sentencia al afirmar que no constan pagados los años 2010 y 2012. Consta el pago de dichos ejercicios fiscales al folio 141 y 142.
La sentencia 707/2011 no es aplicable al caso, ya que la misma se refiere a vivienda, y por tanto a una construcción necesitada de obras complementarias a mayores de la simple envolvente y volumen que recoge el catastro, pero en este caso la estructura ya preexistía en el año 2008 y con la cubierta y laterales exteriores el cobertizo cumplía su función.
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- Fotografías aportadas en periodo probatorio datadas en el año 2010, que ilustran del estado del anexo C.
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- Aunque la APLU afirme que la fotografía del PNOA publicada en el año 2010 no recogería la cubierta del cobertizo anexo identificado con la letra C, esa fotografía no revela la fecha de captura, sino la de publicación durante el año 2010, siendo de obtención previa. Invoca el testimonio de Dña. Rafaela, sobre el hecho de que la obra estuvo parada cuando se le comunicó la existencia del expediente del Concello en el año 2008, finalmente se les dijo que no había problema en seguir adelante, y que la finalización no superó el año y medio, lo que permite concluir que a finales del año 2009.
En segundo lugar, se alega la infracción de los arts. 38.3 y 70.1 de la Ley 30/1992 y del art. 62.2 de la Ley 39/2015 y del art. 11.1 d) del RD 1398/1993, siendo nulo el procedimiento incoado a raíz de una denuncia anónima ( art. 62.1 e) Ley 30/1992). Considera artificioso el argumento que la Administración no pueda sin más incoar un expediente sancionador pero sí practicar diligencias previas para comprobar si los hechos denunciados son ciertos, y si es así, entonces poder incoar el expediente.
Sobre la oposición a la apelación.
La Letrada de la Xunta se opone al recurso de apelación, alegando que no se aprecia error en la valoración de la prueba practicada en instancia para acreditar la fecha de la total terminación del proceso constructivo de la edificación identificada en el expediente con la letra "C", ni para acreditar sus características constructivas y uso tipológico. En consecuencia, no ha prescrito la facultad de reponer la legalidad urbanística, y la edificación no se destina a un uso permitido en suelo rústico.
No se ha cometido error burdo o irracional que permita la revisión de la valoración de la prueba practicada en instancia, ya que no se ha acreditado de forma fidedigna que las obras estuviesen finalizadas 6 años antes de la fecha del acuerdo de incoación del procedimiento de reposición de la legalidad urbanística, correspondiéndole al interesado en la defensa de dicha construcción -que...
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