SAN, 15 de Abril de 2021
| Ponente | JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2021:1879 |
| Número de Recurso | 680/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0000680 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04336/2017
Demandante: MONDELEZ EUROPE GMBH
Procurador: ANA RAYÓN CASTILLA
Letrado: RAMÓN TEJADA FERNÁNDEZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
-
MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
-
JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
-
RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
-
RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a quince de abril de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 680/2017, se tramita a instancia de la entidad MONDELEZ EUROPE GMBH , representada por la Procuradora Doña Ana Rayón Castilla, y asistida por el letrado Sr. Ramón Tejada Fernández, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 9 de mayo de 2017, R.G 5839/2013, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2009, acuerdo de liquidación; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 526.182,61 euros.
PRIMERO.- La parte indicada interpuso este recurso en fecha 25.7.2017 respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó este a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó un exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que solicitó la anulación de la resolución del TEAC de 9.5.2017, así como la anulación de la liquidación impugnada de la que deriva. Subsidiariamente, que se anule la liquidación y se ordene la rectificación de la misma en el sentido de admitir como gastos deducibles los importes acreditados en el expediente como gastos relativos al negocio en España (Gastos de tecnología de la información, costes de administración, cánones y otros).
SEGUNDO.- De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó la confirmación del acuerdo impugnado.
TERCERO.- Continuado el proceso por sus trámites, y evacuado el trámite de Conclusiones, a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, quedaron los autos pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese.
CUARTO.- Finalmente se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2.021, fecha en que efectivamente se deliberó y votó.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia, siendo la cuantía del procedimiento de 526.182,61 euros. Y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Eugenio López Candela, quién expresa el criterio de la Sala.
PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 9 de mayo de 2017, R.G 5839/2013 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa nº 5839/2013 interpuesta por la actora contra el acuerdo de liquidación de 20 de septiembre de 2.013 del Inspector Regional de la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria de Castilla León, por Impuesto sobre la Renta de No Residentes, ejercicio 2009.
SEGUNDO. - Son hechos acreditados en autos que derivan del expediente administrativo, recogidos en esencia, en la resolución del TEAC, los siguientes:
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- Con fecha 9.5.2011 se comunica a la actora, sucesora de CESA, el inicio de actuaciones inspectoras de carácter general por Impuesto sobre la Renta de No residentes por ejercicio 2009, por IVA, 2009 y 2010.
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- En fecha 2 de julio de 2.013, la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Castilla León de la AEAT incoó a la reclamante acta de disconformidad, modelo A02 n° 72277092, por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes del período impositivo 2009. Tras el trámite de alegaciones evacuado por escrito de 26.7.2013 el Inspector Regional dicta acuerdo de liquidación de fecha 20.9.2013, modificando la propuesta inspectora, practicando liquidación provisional de la que resulta una deuda a ingresar por importe de 526.182,61 euros, de los que 455.920,84 euros correspondían a la cuota y 70.261,77 euros correspondían a intereses de demora.
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- Del acta, informe y acuerdo derivaba, en síntesis, la regularización por los siguientes hechos:
-CESA, dedicada al comercio mayor, epígrafe 612.9 del IAE, sector de la alimentación, en concreto de la confitería (chocolates, chicles, caramelos) y tiene establecimiento permanente en España, sin que haya declarado como Sujeto pasivo.
-La entidad no ha aportado contabilidad que recoja las operaciones en España, por lo que se ha determinado la cuantía de la liquidación en estimación indirecta.
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- Frente al acuerdo de liquidación se interpuso reclamación económico-administrativa número 5839/2013 ante el Tribunal Económico-Administrativo Central que la desestima por resolución de fecha 9.5.2017.
TERCERO.- Posición de las partes.
La parte actora considera que no procede la regularización, reiterando, en esencia, las mismas consideraciones expuestas en la vía económico-administrativa contra el acuerdo de liquidación, que se centran en las siguientes:
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- Improcedente recalificación de la estructura negocial nueva adoptada por la recurrente, sin que se pueda recalificar ni desconocer los contratos realizados entre empresas vinculadas.
Alega la actora que desde 2009 el grupo suizo recurrente ha realizado una operación de reestructuración y cambio de negocio denominado "One Europe" que ha afectado a España. En consecuencia, se han centralizado las operaciones desde Suiza, pasando de un modelo nacional a otro regional europeo en categoría de productos, de modo que en España se han desarrollado funciones de maquila ( Cadbury Industrial), y de distribución ( Cadbury España S.L.), así como de prestación de servicios generales ( Cadbury Servicios S.l.), según contratos de 30 de junio de 2.009, pero en Suiza se toman las decisiones estratégicas a través del equipo de liderazgo europeo y Director de Fabricación.
Así, en los mercados locales se asumen tareas de menor valor añadido, siendo las unidades locales propietarias de las fábricas y maquinarias. A consecuencia de ello creció el número de empleados, siendo contratados también fuera del grupo, y sin que fuese necesario contar con las instalaciones de las entidades locales. CESA fue dotada de una amplia estructura de medios materiales y humanos.
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- Inexistencia de establecimiento permanente.
En relación con el segundo motivo recuerda la actora que no existe lugar fijo a los efectos del art.5 del CDI hispano-suizo, como tampoco personal propio, instalaciones, local, maquinaria o equipo de CESA en España, siendo las filiales españolas entidades independientes con su propio objeto social. Cita en su favor la sentencia de 18.2.2010 de esta Sala. La Inspección no puede extraer conclusiones en contrario de la mera exposición de unas cláusulas también frecuentes en contratos con empresas vinculadas como tampoco puede invocar que opere en España a través del personal de Cadbury España S.L. Tampoco es posible invocar criterios de la OCDE adoptados con posterioridad al ejercicio que se examina.
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- Improcedencia del régimen de estimación indirecta y de la cuantificación de la deuda tributaria, debiéndose incluir los gastos inherentes al funcionamiento del establecimiento permanente.
Por el contrario, para la Administración demandada debe desestimarse el recurso, remitiéndose a lo dispuesto en el acuerdo de liquidación y en la resolución del TEAC impugnada.
CUARTO .- Resolución del recurso.
La cuestión objeto de controversia en el presente recurso se encuentra regulada en el art.5 del Convenio Hispano Suizo de doble imposición de 26 de abril de 1966, el cual dispone en la redacción aplicable al ejercicio de autos:
"Artículo 5 . Establecimiento permanente.
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A los efectos del presente Convenio, la expresión «establecimiento permanente» significa un lugar fijo de negocios en el que una empresa efectúe toda o parte de su actividad.
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La expresión «establecimiento permanente» comprende, en especial:
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las sedes de dirección;
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las sucursales;
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las oficinas;
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las fábricas;
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los talleres;
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las minas, canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales;
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las obras de construcción o de montaje cuya duración exceda de doce meses.
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El término «establecimiento permanente» no comprende:
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la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;
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el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas;
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el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa;
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el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o recoger información para la empresa;
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el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de hacer publicidad, suministrar información, realizar investigaciones científicas o desarrollar otras actividades similares que tengan carácter...
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