STSJ Andalucía 126/2021, 29 de Enero de 2021
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2021:1425 |
| Número de Recurso | 78/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 126/2021 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION ESPECIAL DE REFUERZO
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
D. PEDRO LUIS ROAS MARTIN
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Especial de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo de los Acuerdos de 13 de octubre de 2019 y 28 de octubre de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 78/2018, interpuesto por GUERRERO&MUÑOZ PATRIMONIO, S.L., representada por el Procurador Sr. Gordillo Cañas, siendo partes demandadas el TRIBUNAL ECONÓMICO- ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado por el Abogado del Estado, y la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO .- Se impugna la Resolución de 27 de octubre de 2017 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía desestimatoria de la reclamación tramitada con el número NUM000 deducida por Guerrero&Muñoz Patrimonio, S.L. frente a la liquidación NUM001 practicada en fecha 22 de enero de 2016 por la Gerencia Provincial en Córdoba de la Agencia Tributaria de Andalucía en concepto de Impuesto sobre Transmisión Patrimonial Onerosa por importe de 23.633,49 euros.
SEGUNDO .- Turnado el recurso a la Sección segunda de esta Sala, y tras los trámites de rigor, la parte actora presentó demanda interesando el dictado de Sentencia que anule el acto impugnado. Dado traslado a la partes demandadas lo evacuaron: el Abogado del Estado solicitando la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación; y la defensa autonómica interesando una Sentencia desestimatoria del recurso.
TERCERO .- Fijada en 23.633,49 euros la cuantía de recurso no se recibió el pleito a prueba, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones -en el que el Abogado del Estado admite haber planteado por error la causa de inadmisibilidad- pendientes del dictado de Sentencia, a cuyo efecto se remitieron a esta Sección de Refuerzo.
CUARTO .- En tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
PRIMERO .- Constituye el objeto de esta Sentencia analizar la conformidad a Derecho de la Resolución de 27 de octubre de 2017 del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Andalucía desestimatoria de la reclamación tramitada con el número NUM000 deducida por Guerrero&Muñoz Patrimonio, S.L. frente a la liquidación NUM001 practicada en fecha 22 de enero de 2016 por la Gerencia Provincial en Córdoba de la Agencia Tributaria de Andalucía en concepto de Impuesto sobre Transmisión Patrimonial Onerosa por importe de 23.633,49 euros.
SEGUNDO .- En los apartados de hechos de su demanda la parte actora refiere los siguientes antecedentes: 1º) En fecha 31-12-2011 se otorgó ante notario escritura de ampliación de capital de Guerrero&Muñoz Patrimonio, S.L. en la que se produjo la aportación a la mercantil de una serie de fincas con un valor real de 1.347.000 euros sobre algunas de las cuáles pesaba un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 260.215 euros, fijándose el aumento del capital social en la cantidad resultante de deducir el importe del préstamo con garantía hipotecaria al poder haber sido asumida en última instancia esta obligación por la mercantil como deudor real o hipotecario. 2º) Como consecuencia de esa operación presentó autoliquidación por ITPAJD modalidad Operaciones Societarias, fijando como base imponible la diferencia entre el valor real y la obligación que la sociedad podría acabar asumiendo, y aplicándose la exención prevista en el artículo 45.1.B del Decreto Legislativo 1/1993. 3º) El 16-12-2015 recibió propuesta de liquidación a tenor de la cuál al ser el valor de los bienes superior al del capital suscrito estábamos ante una asunción de deudas por haberse subrogado la sociedad en el préstamo con garantía hipotecaria que recaída sobre varias de las fincas aportadas; encontrándonos ante dos operaciones: la ampliación de capital sujeta a operaciones Societarias y exenta; y asunción de una deuda sujeta y no exenta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas. 4º) Contra esa propuesta formuló alegaciones en la que planteó que se vulneraba la normativa comunitaria relativa a impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, suponiendo una infracción a la prohibición de infracapitalización del capital social, y que estamos ante una sóla convención que genera un solo hecho imponible, por lo que la sujeción a TPO supondría una doble imposición. 5º) La Gerencia Provincial desestimó esas alegaciones con base en que estábamos ante una adjudicación expresa en pago de asunción de deudas sujeta a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por lo que estamos ante un doble negocio jurídico. En sede de Fundamentos de Derecho argumenta: A) La modalidad Operaciones Societarias está armonizada a nivel comunitario pues es fruto de la trasposición de la Directiva 2008/7/CE del Consejo de 12 de febrero de 2008 relativa a los impuesto indirectos que gravan la concentración de capitales, desprendiéndose de sus artículos 5 y 7 que las aportaciones de capital -en las que hay que incluir el aumento de capital con aportación de inmuebles- sólo puede quedar sometida al impuesto si el Estado miembro viene sometiendo a tributación esa aportación antes del 1-1-2006; encontrándonos por tanto ante una incompatibilidad entre la modalidad Operaciones Societarias y las modalidades Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados cuota variable, la cuál viene recogida en el artículo 1.2 LTIPAJD; por lo que ante la preeminencia del Derecho comunitario este último artículo debe ser interpretado con pleno respecto a la Directiva citada, y en todo caso ésta debe ser de directa aplicación. B) Prohibición de infracapitalización del capital social. La tesis de la Unidad de Inspección obvia que la subrogación en el préstamo hipotecario es una operación accesoria y necesaria para la propia suscripción del capital, el cuál no puede ser inferior al real del bien inmueble aportado previa deducción del préstamo garantizado con hipoteca pues de lo contrario se conculcaría el principio de realidad del capital social reconocido jurisprudencialmente y actualmente regulado en distintos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, principio que obliga a que haya de tenerse en cuenta la deuda que pesa sobre el bien aportado suponiendo una vulneración de aquél la aportación por un valor superior, no pudiendo realizarse la suscripción sin minorarse previamente el valor del préstamo hipotecario. De ello se hace eco el artículo 11 la Directiva, así como la Sentencia que cita de esta Sala en lo relativo al carácter accesorio e inescindible de la deducción del valor del préstamo hipotecario. C) Asunción de deuda expresas vs asunción de deuda tácita. Para que un contrato con asunción de deudas sea eficaz frente al acreedor es preciso que éste consienta el cambio en la persona de deudor al no ser indiferente para él, pues de lo contrario sólo tiene efectos inter partes, consentimiento que debe ser expreso pues de lo contrario no se producen efectos liberatorios respecto al deudor primitivo, que sigue siéndolo del acreedor. En este caso la sociedad adquirente asume las obligaciones dimanantes del crédito hipotecario por ser una garantía real y pasa a ser el sujeto pasivo de la acción real hipotecaria aun cuando no lo sea como obligada personal al no constar la asunción de deuda de forma expresa; y si de la interpretación de la escritura se llegara a la conclusión de que ha habido una asunción de deuda, lo que en modo alguno se ha producido es el consentimiento del acreedor hipotecario-prestamista a la asunción de deuda, ni expresa ni tácita; siendo además que las cuotas del préstamo vienen siendo pagadas por el prestatario-aportante, no por la sociedad. Estamos por tanto ante una asunción tácita o impropia de deudas. D) Debemos encontrarnos ante una adjudicación expresa en pago de asunción de deuda para que nazca el hecho imponible, no siendo suficiente que la asunción sea tácita, distinción ésta que en el ordenamiento tributario se rige por el criterio de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en base al sistema de fuentes establecido en el artículo 7.2 de la Ley General Tributaria en consonancia con las Sentencias que cita, por lo que no concurre hecho imponible alguno que motive la liquidación objeto de autos. E) La asunción impropia de deudas como derecho de garantía a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En el hipotético caso de que esta Sala entienda que existe un segundo hecho imponible -además del que motiva la sujeción a la modalidad Operaciones Societarias por ampliación de capital- éste no podría subsumirse en el artículo 7.2.A) TRLITPAJD sino en el artículo 7.1.B) del mismo cuerpo legal. Con invocación del artículo 15 del propio texto refundido mantiene que en el caso de la asunción impropia o tácita de deudas estamos ante una garantía adicional para el acreedor que podrá dirigirse frente al deudor primitivo y frente al nuevo, definición que tiene cabida en los denominados derechos de garantía, dependiendo del consentimiento expreso del acreedor que estemos ante una operación considerada transmisión patrimonial a efectos del impuesto (pues si presta su aquiescencia el...
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