STSJ Andalucía 137/2021, 29 de Enero de 2021
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2021:1424 |
| Número de Recurso | 28/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 137/2021 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION ESPECIAL DE REFUERZO
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. HERIBERTO ASENCIO CANTISAN
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
D. PEDRO LUIS ROAS MARTIN
_________________________________________
En la Ciudad de Sevilla a veintinueve de enero de 2021.
La Sección Especial de Refuerzo de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso al amparo de los Acuerdos de 13 de octubre de 2019 y 28 de octubre de 2020 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 28/2018, interpuesto por D. Armando , representado por la Procuradora Sra. Ruiz Lasida, siendo parte demandada la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON LUIS ARENAS IBAÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO .- Mediante Resolución de 3 de noviembre de 2017 del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria se declaró a D. Armando, funcionario de dicho Organismo, en situación de suspensión provisional de funciones durante la tramitación del procedimiento judicial penal seguido contra él.
SEGUNDO .- El Sr. Armando interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra dicha Resolución, y una vez se tuvo el mismo por interpuesto se reclamó a la Administración demandada el expediente administrativo y el emplazamiento de los interesados.
TERCERO .- Se dio traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que verificó en el sentido interesar el dictado de Sentencia que declare la nulidad del acto impugnado y declare su derecho a continuar en servicio activo, si bien en situación de licencia/permiso por enfermedad con efectos 29- 10-2017, con abono de las cantidades que hubiere dejado de percibir más intereses legales. Y la parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una Sentencia que desestime el recurso y confirme el acto impugnado.
CUARTO .- No se recibió el pleito a prueba, quedando las actuaciones pendientes del dictado de Sentencia, a cuyo efecto se remitieron a esta Sección de Refuerzo, señalándose día para deliberación, votación y fallo con el resultado que a continuación se expresa.
PRIMERO .- Constituye el objeto de esta Sentencia valorar la conformidad a Derecho de la Resolución de 3 de noviembre de 2017 del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria por la que se declaró a D. Armando, funcionario de dicho Organismo, en situación de suspensión provisional de funciones durante la tramitación del procedimiento judicial penal seguido contra él.
SEGUNDO .- La parte actora refiere en su demanda los siguientes antecedentes: 1º) D. Armando presentó parte de baja médica expedido el 30-10-2017 y con efectos de 29-10-2017 emitido por el Dr. Casimiro con diagnóstico de cervicalgia leve-moderada. 2º) Aunque ese documento carecía del número del Código Internacional de Enfermedades contenía el proceso patológico que le afectaba, el cuál limitaba su capacidad funcional. 3º) Se trataba de un dato cuya omisión permitía controlar y hacer un seguimiento de su clínica patológica al constar en el citado parte médico la descripción del diagnóstico y de la limitación en la capacidad funcional, la duración probable, el mutualista (Sr. Claudio) y su número de afiliación, el parte inicial, la duración probable, los datos del facultativo, y la fecha y lugar de emisión. 4º) El 6-11-2017 se emite por el Dr. Maribel parte nº 1 de continuidad de la situación de incapacidad temporal. 5º) El 8-11-2017 se le notifica la resolución de suspensión provisional de funciones. 6º) El 10-11-2017 se le notifica resolución de 9-11-2017 denegatoria de licencia de enfermedad por parte médico inicial de 20-10-2017, y el 17-11-2017 se le notifica resolución de 15-11-2017 denegatoria de licencia de enfermedad a través del parte nº 1 de 6-11-2017. 7º) Entendiendo que el error producido en el parte de baja inicial era subsanable presentó el 11-12- 2017 recurso de reposición contra la resolución de 9-11-2017 denegatoria de la licencia inicial por enfermedad, por lo que no siendo esta resolución firme extiende su efectos resolutorios a este recurso de modo que, en caso de ser estimado, declararía al actor en situación de baja médica desde el 29-10-2017, por lo que este procedimiento quedaría vacío de contenido. 8º) El 18-12-2017 presentó recurso potestativo de reposición contra la resolución de 15-11-2017 del Delegado Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla denegatoria de la solicitud de licencia por enfermedad solicitada tras la expedición del parte de fecha 6-11-2017 y con fecha inicial de baja médica el 29-10-2017. A partir de estos antecedentes plantea los siguientes argumentos impugnatorios: A) Siguiendo el anterior hilo cronológico no es cierto que haya obrado de forma no ajustada, pues ante el error subsanable en el parte médico el mismo es corregido más adelante por el Dr. Maribel que entrega parte médico inicial haciendo constar el CIE-9 y el parte nº 1 de 6-11-2017; por lo que está plenamente acreditada su situación de incapacidad temporal a la fecha -8-11-2017- en que se le notificó la suspensión provisional de funciones. B) La medida de suspensión de funciones se ha decretado sin seguir procedimiento disciplinario o sancionador, por lo que la suspensión provisional no se funda en que si no se adopta se impedirá o dificultará la marcha del expediente sancionador o en que su no adopción va a impedir la eficacia de la resolución sancionadora que eventualmente pudiere recaer, sino que se funda exclusivamente en la tramitación de una causa penal por hechos que se le imputan que se consideran muy graves, para evitar su reiteración y el descrédito de la Administración, así como perjuicios para la Hacienda Pública. Sin embargo estas razones sólo se basan en conjeturas y especulaciones y en un eventual perjuicio no justificado que nada tienen que ver con los supuestos tasados de suspensión provisional previstos en la legislación, de manera que se utiliza la medida cautelar de suspensión provisional para finalidades distintas previstas en la norma, incurriéndose en desviación de poder. Concluye que el carácter de medida cautelar o aseguradora de un resultado de la suspensión provisional de funciones que no está siendo objeto de un expediente administrativo sancionador impide que la misma sea utiliza por la Administración en este caso, procediendo que se anule y deje sin efecto con los correspondientes efectos administrativos y económicos.
El Abogado del Estado destaca en los puntos de hecho de su demanda: 1º) En el Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga se siguen Diligencias Previas nº 363/2016 por delitos contra la salud pública, organización criminal y blanqueo de capitales, por los cuáles el actor -funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera de Algeciras- estuvo ingresado en prisión desde el 5 de octubre hasta el 24 de noviembre de 2016, encontrándose en la actualidad en situación de libertad provisional con cargos; y 2º) El actor, al día siguiente de su salida de prisión (25-11-2016) presentó parte médico de baja por enfermedad, habiendo continuado en esa situación hasta el 16-7-2017 en que fue acordada su alta médica por MUFACE. En sede de Fundamentos de Derecho argumenta: A) La razonable proporción en la adopción de la medida a la que se refiere la jurisprudencia es evidente teniendo en cuenta el puesto de trabajo del actor como funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera en Algeciras y que existen indicios racionales de su participación en los delitos que precisamente debe reprimir. B) En estos casos no hace falta ni cabe expediente disciplinario al existir un procedimiento judicial, adoptándose la medida por directa aplicación del artículo 24 del Reglamento de Régimen Disciplinario aprobado por Real Decreto 33/1986. C) Si el acto impugnado no se dictó antes fue por estar el recurrente en situación de baja médica, durante la cuál habría decaído el fundamento que legitimaba la suspensión de funciones. Finalmente, caso de que el recurrente fuera absuelto con todos los pronunciamientos favorables en la causa penal tendría derecho a pedir indemnización no sólo por el perjuicio económico que le haya supuesto el acto aquí recurrido sino también por el mes y medio en que estuvo privado de libertad.
TERCERO .- El primer motivo de impugnación se refiere a la improcedencia de acordar la suspensión provisional de funciones del actor en tanto que al tiempo de ser acordada se encontraba en situación de incapacidad temporal.
Tal y como ha documentado el propio actor, por Resolución de la Dependencia Regional de Recursos Humanos y Gestión Económica de la Delegación Especial de Andalucía, Ceuta y Melilla de la AEAT se le denegó la licencia inicial por enfermedad presentada el 30 de octubre de 2017 con fecha de inicio del día anterior (29 de octubre). Se fundamenta esa decisión, con base en la normativa que cita, en que "el funcionario Jiménez Aragón presenta un parte de baja en el que no se hace constar Código CIE-9-MC que permita tener...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba