STSJ Murcia 192/2021, 30 de Marzo de 2021
| Ponente | ASCENSION MARTIN SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJMU:2021:576 |
| Número de Recurso | 117/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 192/2021 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00192/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0002189
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000117 /2020
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. AYUNTAMIENTO DE MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Emilio
Representación D./Dª. CATALINA ABRIL ORTEGA
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 117/2020
SENTENCIA Núm. 192/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidente
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 192/21
En Murcia, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.
En el rollo de apelación n.º 117/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia n.º 19/20, de 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia, dictada en el procedimiento abreviado n.º 315/18, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante el Excmo. Ayuntamiento de Murcia, representado y defendido por el Letrado D. Carlos Alarcón Terroso, y como parte apelada D. Emilio representado por la Procuradora Sra. Abril Ortega y asistido del letrado Sr. Suarez -Valdés González y sobre personal.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Murcia lo admitió a trámite, y después de dar traslado del mismo a la parte actora para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrada ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 18 de marzo de 2021.
PRIMERO. - La sentencia apelada estima el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Emilio contra la resolución de fecha 17-07-2018, dictada por el Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Murcia, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Calificador de la convocatoria de oposición para proveer en propiedad 30 plazas de bombero del SEIS del Ayuntamiento de Murcia de fecha 12-12-2017, por la que se resuelven las reclamaciones interpuestas por los opositores contra las calificaciones otorgadas en el cuarto ejercicio del concurso oposición, alegando, como motivos de impugnación, que el recurrente fue declarado no apto en la segunda prueba del 4º ejercicio de las pruebas de acceso, entrevista personal, siendo dicha calificación un hecho arbitrario y falta de motivación.
Se solicitaba QUE SE DECLARASE LA NULIDAD DE LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA y , declarando al recurrente apto en la cuarta prueba, entrevista personal, del concurso oposición para proveer en propiedad 30 plazas de bombero del SEIS, incluidas en la oferta de empleo público del año 2015 y convocadas por acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento en sesión de 29-04-2016, con los efectos económicos y administrativos correspondientes y con condena en costas a la demandada.
La sentencia apelada comienza señalando que el recurrente resultó como no apto en la prueba de la entrevista personal del cuarto ejercicio de la fase de oposición. Ante las alegaciones de la demanda de que hay una falta de motivación y justificación razonable de los motivos por los que ha resultado no apto en la entrevista personal y que se ha infringido el principio de publicidad por desconocimiento de los criterios de calificación aplicados en la entrevista personal, la sentencia apelada manifiesta que los órganos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas son órganos técnicos, y como tales gozan de lo que la doctrina ha venido a denominar como "discrecionalidad técnica". En el presente caso, según resulta del examen del expediente expuesto en el fundamento primero, los criterios para la realización y evaluación de las pruebas psicotécnicas no constan en las bases, aunque sí en el expediente, según se desprende de las actas del Tribunal preparatorias de las pruebas, cumpliéndose así la exigencia de que la definición de los criterios tenga lugar ex ante de las pruebas y no ex post, ( STS de 15-12-2005, recurso 970/2000). Sin embargo, no existe dato alguno que permita concluir que los conocieran los opositores ni, en concreto, el recurrente, antes de las pruebas lo que "supone una inaceptable condescendencia con la opacidad para el opositor de los criterios con arreglo a los cuales es evaluado", (según la STS 15-12-2011 referida), que choca con la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica porque "Téngase en cuenta que en esos criterios no se trataba sólo de la definición de un concreto test psicológico... sino de la determinación de los factores a valorar, de la del perfil del puesto y la de los aspirantes a él, así como de la baremación de los distintos factores en función de puntuaciones necesarias para obtener la calificación de apto", argumentos conforme a los que podemos concluir que el Tribunal Calificador se situó al margen de las bases de la convocatoria.
Y continuando con la segunda de las cuestiones apuntadas al inicio del fundamento tercero, para su resolución debemos analizar las actuaciones practicadas en el expediente administrativo y en esta sede. Así, lo expuesto en los dos primeros fundamentos de derecho acredita que:
Así, en el día 30-10-2017, día señalado para el inicio de la entrevista, y a las 8.50 horas, siendo las 9 horas cuando estaba previsto el comienzo de la prueba, se fijan por parte de los dos psicólogos asesores los criterios a valorar, criterios que son asumidos por el Tribunal en el acta levantada el mismo día a las 9 horas, con el comienzo de la prueba, de la misma fecha, y sin que conste que los mismos fueran publicados a los opositores que concurrían a esta prueba, y, por tanto, que tuviesen conocimiento previo al inicio de la entrevista de los rasgos que se iban a valorar en la prueba. Se incumple así una regla básica de toda oposición: el derecho de los opositores que concurren a conocer los criterios a evaluar, o, en este caso, los rasgos de personalidad, si no están recogidos en las bases de convocatoria, como es el caso, antes del inicio de la prueba correspondiente, lo que no se ha cumplido en el presente supuesto.
Como dice la mentada STS de 15-12-2011 "...Si la empresa asesora del Tribunal participa en esa función en las pruebas selectivas... no resulta de recibo que, tanto el material documental usado para ejercer su función asesora... como el material documental en que se manifiesta esa función, puedan quedar ocultos al opositor que es evaluado con arreglo a ellos. No es de recibo, ni se respeta la legalidad, que la reserva propia de la función de un psicólogo, cuando éste actúa como asesor de una prueba para el ingreso en la Administración, impidan facilitar al opositor evaluado, y no a otra persona, después de haber sido examinado, los elementos documentales que, en su caso, motivan su evaluación. Aceptar la explicación que analizamos, supondría tanto como sustituir la función del Tribunal por una decisión opaca del asesor, que ni tiene cobertura en la base 5.2 de las pruebas, pues convierte al asesor en una instancia decisoria de las pruebas, ni se ajusta a los criterios de trasparencia que en nuestra doctrina hemos definido como límite de la discrecionalidad técnica...".
Téngase en cuenta que la discrecionalidad técnica se predica del Tribunal, cuya composición se publica y se somete a posible impugnación por los particulares, pero aquí la resolución de la prueba la toman unos Psicólogos que, por mucho que las bases permitan el asesoramiento del Tribunal, enturbia grandemente la idea de una discrecionalidad técnica inatacable pues una cosa es el asesoramiento y otra la cesión de la competencia como, de hecho, parece que ocurrió en el presente caso según lo que venimos exponiendo.
Llegados a este punto, la cuestión que ahora se plantea es si lo actuado en el expediente judicial y en la vista de juicio a instancias de la parte demandada, (aportando documentación, interesando de modo reiterado que se requiriera de Tea Ediciones que remitiese determinada documentación que consideraba necesaria y a la que llegado el día de la vista de juicio renunció alegando que era innecesaria, solicitando la declaración de los Psicólogos asesores designados a los que se oyó sobre la controversia que nos ocupa por vez primera en la vista), puede servir o no para subsanar el déficit de motivación en el expediente administrativo del juicio técnico del Tribunal Calificador en relación con el actor.
La STS de 7-7-2017, recurso 718/2014, remitiéndose a la de 27-1-2016, recurso 179/2014, dice que: "...la motivación de una disposición administrativa... debe proporcionarla la propia disposición, por sí misma o por su referencia al expediente administrativo tramitado al efecto, sin que impida o subsane la infracción del principio de transparencia... la posterior explicación o justificación del acto dada por la
Administración o por su representante en vía de recurso..."; lo que debe ponerse en relación con la naturaleza de la jurisdicción contencioso-administrativa cuyo objeto es la revisión del acto administrativo y no remediar los vicios de procedimiento producidos durante la tramitación administrativa.
Es decir, la Administración no puede pretender motivar sus actos fuera del expediente administrativo e intentar hacerlo en sede judicial una vez interpuesto recurso contencioso-administrativo. Como hemos visto, tratándose de procesos de selección de personal, la jurisprudencia es exigente...
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