ATS, 12 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Mayo 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 12/05/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5003/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE PONTEVEDRA
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5003/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 12 de mayo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de don Eusebio presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 576/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 443/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos ambos recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
El procurador Sr. Santos Conde, en nombre y representación de la parte recurrente, presentó escrito ante esta sala personándose como tal. La procuradora Sra. Varela Rodríguez se ha personado en representación de la parte recurrida. El Ministerio Fiscal es parte interviniente.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Por providencia de fecha 24 de febrero de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Presentado escrito por el recurrente aportando documento y previo traslado a las partes, se acordó su unión a los autos, a través de la indicada providencia.
Mediante escrito, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida y el Ministerio Fiscal en informe de 7 de abril de 2021, muestran su conformidad con las mismas, interesando su inadmisión.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas, con tramitación ordenada por razón de la materia, en el Libro IV, LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: se presentó demanda de modificación de medidas por la ahora recurrida, respecto de las adoptadas en sentencia de fecha 19 de noviembre de 2015, la cual acordó entre otras medidas, un régimen de custodia compartida respecto del menor. La madre, en lo que al presente interesa, solicitó la custodia materna exclusiva, en base al fracaso del indicado régimen. La parte demandada se opuso a dicha modificación. En primera instancia se desestimó la solicitud de cambio de custodia, de compartida a exclusiva materna. Atiende a que de las pruebas practicadas no resulta un cambio sustancial, en interés del menor, aunque matiza el régimen de visitas. Recurrida en apelación por la madre, y por lo que al presente interesa, la Audiencia Provincial revoca la apelada, y establece el régimen de custodia materna exclusiva respecto del menor -de trece años al dictado de la sentencia de la audiencia-, concluyendo que el sistema de custodia compartida, en la forma en que se ha venido desarrollando, es desaconsejable para el menor. En el procedimiento -tanto en primera como en segunda instancia- comparece un único perito psicólogo, que había tratado al menor desde 2016, con diferentes test de personalidad y entrevistas realizadas al menor y madre, y al entorno familiar y pedagógico, y según éste, el régimen de custodia compartida, no garantizaba las necesidades físicas y emocionales del menor, citando las dificultades de los progenitores para alcanzar acuerdos, la dejadez del padre en compromisos y responsabilidades para con la educación del menor, y llamando la atención sobre la adicción del menor al juego -que el padre propició-, la merma del rendimiento escolar -que ha provocado hasta nueve suspensos, y su inclusión en un programa de refuerzo y orientación y apoyo de la consejería de educación-, y por tanto, la realidad del fracaso escolar y social del menor, concluyendo en "que la situación mejoraría de pasarse a una custodia materna exclusiva". Consta la exploración del menor, en la que reconoce su afición a los juegos y por tanto la concordancia con lo expuesto y recogido por el psicólogo en sus informes. La audiencia -y por la prueba practicada-, concluye que dados los desencuentros entre los progenitores sobre las pautas educacionales más básicas del menor, su falta de colaboración y comunicación, la permisividad del padre respecto de los hábitos del hijo a los juegos -que se ha calificado por el perito de adictivo, y que repercute desfavorablemente en el rendimiento escolar del menor- e incluso dada la inclinación manifestada por el hijo por un sistema de custodia materna, dado el mal resultado de la custodia compartida en el desarrollo formativo del menor en todos los órdenes de la vida del menor, con especial afectación a sus facetas emocional y educativa, y conforme a las conclusiones del especialista, psicólogo, acuerda la custodia materna exclusiva, con un régimen de visitas a favor del padre, y disponiendo expresamente la revisión cada año por el equipo psicosocial adscrito al juzgado, a efectos de comprobar el buen funcionamiento del régimen, y todo ello" para salvaguardar el interés superior del menor".
El demandante interpone recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3.º LEC y lo articula en dos motivos; en el primero, alega la infracción del art. 92.9 CC, y art. 2.5 b) de LOPJM, según redacción dada por la LO 8/2015, 22 de julio, norma que no lleva en vigor cinco años sin que exista jurisprudencia del TS, y que exige con carácter preceptivo informe del equipo psicosocial de equipo técnico multidisciplinar antes de decidir una cuestión relevante para el interés del menor. Indica que la audiencia omite dichos informes, realizando una incorrecta aplicación del principio del interés superior del menor. Alega que existe interés casacional por cuanto debe fijarse doctrina que interprete dicha norma. No obstante, es el propio recurrente, quién al mismo tiempo alega que esta era la postura del TS, y cita como infringida la doctrina de las SSTS 257/2013, de 29 de abril, 390/2015 de 26 de junio y 249/2018 de 25 de abril, 252/2011 de 7 de abril, y 154/2012 de 9 de marzo. Denuncia que la audiencia solo tuvo en cuenta un único informe de un perito de parte e incompleto. En el segundo, alega infracción del art. 92 CC, y 2 y 3 LOPJM, 39 CE, y Convención de Naciones Unidas de los Derechos de Niño de 1989. Alega que se ha cambiado una custodia compartida que funcionaba correctamente, por lo que se vulnera el interés superior del menor y la regla de la proporcionalidad.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, respecto de todos sus motivos, al incurrir en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor, y no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Ello sin perjuicio de la incongruencia en que incurre el propio recurrente al interponer el primer motivo, pues invocando la modalidad de interés casacional de norma inferior a cinco años, reconoce la existencia de jurisprudencia de esta sala en torno a la cuestión planteada, citando como infringida la doctrina de la sala que se expuso ut supra, lo que determina por si mismo la inadmisión del motivo. No obstante, prevaleciendo el interés superior del menor, en la resolución del tipo de custodia, añadimos lo siguiente.
Y así respecto de la custodia de los menores, en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
La STS 211/2019 de 5 de abril, en relación a la modificación de medidas, declara :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.".
Y la STS 126/2019, refiere:
"2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor.
Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre, entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.
-
- Cuando se trata, pues, de valorar el interés del menor, tiene sentado la sala (sentencia de 23 de julio de 2018, sobre guarda y custodia compartida, pero extrapolable a cualquier medida personal que afecte a menores) que el recurso de casación no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El único límite de la revisión es que el citado interés no se haya respetado o que su protección sea sólo aparente, puramente formalista o estereotipada.
Por el contrario, si la sentencia refleja un riguroso estudio y análisis para indagar cual sea el interés del menor, con motivación lógica y razonable, que no significa que pueda discrepar de ella las partes o el propio Ministerio Fiscal, entonces no será posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación".
Y la STS núm. 182/2018 de 4 de abril, en relación al informe pericial, y el interés del menor, declaró:
"[...] 2. Las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos ( sentencias 465/2015, de 9 de septiembre 2015; 135/2017, de 28 de febrero), siempre bajo el prisma del mejor interés del menor".
Como se dijo, la audiencia, en atención a las circunstancias concurrentes, resuelve en interés del menor, que lo más beneficioso para él, es el cambio a una custodia materna, resolviendo en beneficio del mismo. En definitiva, no se aparta de la doctrina de la sala, sino que la aplica.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley, que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas de los recursos a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de don Eusebio contra la sentencia dictada, con fecha 28 de mayo de 2020, por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 576/2019, dimanante del procedimiento de modificación de medidas n.º 443/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas de los recursos a la parte recurrente, quien perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
