STSJ Canarias 73/2020, 17 de Diciembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOMEZ DE LORENZO-CACERES |
| ECLI | ES:TSJICAN:2019:4859 |
| Número de Recurso | 42/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 73/2020 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 80
Fax.: 928 30 64 86
Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000042/2019
NIG: 3501645320150002492
Materia: Contratos Administrativos
Resolución:Sentencia 000073/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000417/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Perito: Leovigildo
Perito: Luciano
Apelado: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Procurador: JOSE JAVIER MARRERO ALEMAN
Apelante: EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS S.A.; Procurador: MARIA DE LA SOLEDAD GRANDA CALDERIN
SENTENCIA
Ilmos. Srs.:
Presidente:
Don Jaime Borrás Moya
Magistrados:
Don Francisco José Gómez Cáceres
Doña Inmaculada Rodríguez Falcón
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 42/2019, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Procuradora doña Soledad Granda Calderín, en nombre de la entidad "Empresa Mixta de Aguas de Las Palmas, S.A." (Emalsa), bajo la dirección del Letrado don José Luis Zamarro Parra.
El recurso está promovido frente a la Sentencia pronunciada con fecha 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento ordinario tramitado bajo el número 417/2015.
En esta alzada ha comparecido, en calidad de parte apelada, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, representado por el Procurador don José Marrero Alemán, bajo la dirección del Letrado don Bruno Naranjo Pérez.
PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:
"SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS (EMALSA), contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución y, en su consecuencia, los pedimentos de la demanda, sin expresa imposición de costas..".
Notificada la sentencia a las partes, con fecha 31 de octubre de 2018 se dicta Auto rechazando la solicitud de aclaración deducida por Emalsa. Esta resolución contiene los hechos y fundamentos jurídicos que seguidamente reproducimos:
"HECHOS
ÚNICO.- En el presente procedimiento se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2018. Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito, interesando la aclaración de la sentencia dictada, respecto a si la primera frase del ultimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto ha de entenderse en el sentido de que si bien ha prescrito (según la Sentencia) el derecho a retribución razonable desde el inicio de la concesión hasta octubre de 2010, no ha prescrito sin embargo, y podría ejercitarse el mismo (aunque fuera mediante métodos y cálculos diferentes respecto de los revisados en Sentencia) para el periodo posterior a octubre de 2010, o bien si ésa no es la interpretación correcta de dicha frase, cuál debe ser la misma. De dicha petición se dio traslado a la Administración demandada, con el resultado que obra en autos.
ÚNICO.- A la vista de lo acordado en la Sentencia dictada en los presentes autos, no se observa en la citada resolución concepto alguno de ser susceptible de aclaración, y lo que se pretende por la parte actora no es la aclaración del contenido del ultimo párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto, suficientemente explícito, sino la respuesta a las cuestiones que dicha parte formula en su escrito respecto al debate ya decidido por sentencia, lo que excede del ámbito de la aclaración conforme a los artículos 267.1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que textualmente establecen: "Los Jueces y Tribunales no podrán variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material de que adolezcan", y del ámbito de la subsanación o complemento a tenor de los artículos 267.6° de la LOPJ y 215 de la LEC. Por lo expuesto, no procede acceder la aclaración interesada.".
SEGUNDO.- La actividad impugnada se describe en la sentencia (concretamente, en su antecedente de hecho primero) en estos términos:
"[...] la desestimación presunta de la solicitud de articulación de los mecanismos necesarios para garantizar la preceptiva y estatutaria razonable retribución de la inversión en el capital social de Emalsa, según el contrato de gestión de servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado y gestión de estaciones depuradoras, presentada ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 2 de octubre de 2014.".
TERCERO.- La sentencia en cuestión desestimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas:
"PRIMERO.- Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia que declare la nulidad del acto presunto impugnado, y condene al Ayuntamiento demandado al pago de la retribución razonable acumulada entre 1993 y 2013 por valor de 88.725.616,56 €, equivalentes a una retribución del capital del 8,96%, o subsidiariamente a la cantidad resultante de la aplicación de una retribución mínima del capital del 6% de beneficio industrial, o subsidiariamente a lo anterior, a la revisión de los precios de los servicios que permitan obtener los ingresos adicionales para, entre 2014 y 2043, abonar en dividendos el montante de retribución razonable acumulada entre 1993 y 2013 no recibida por el capital. Y que se condene al Ayuntamiento al arbitrio de las medidas necesarias para restablecer las finanzas de EMALSA, incluyendo la compensación de las reservas negativas acumuladas por valor de 2.376.532,14 euros, de tal modo que en adelante se pueda distribuir dividendos que garanticen la retribución del capital social para el periodo restante 2014-2043.
Fundamenta tales pretensiones en que merced a los contratos de concesión del servicio público de aguas de 1993 y de saneamiento y depuración de 1998, el Ayuntamiento se comprometió a garantizar la razonable retribución del capital social de Emalsa, mediante la toma de medidas oportunas en cuanto a tarifas del servicio y, cuando ello no fuera posible, mediante la pura y simple subvención con cargo a presupuestos municipales, incumpliendo el desequilibrio inicial debido a la incorrecta (por excesiva) valoración de la aportación del Ayuntamiento en la ampliación del capital social de Emalsa y a la defectuosa dotación de su fondo de pensiones.
Se resalta que la relación contractual se inicio con un desequilibrio que se ha evidenciado (y se ha hecho mayor) con el tiempo, puesto que la valoración por experto independiente de las aportaciones no dinerarias del Ayuntamiento en la ampliación del capital social de Emalsa, con motivo de su conversión en empresa mixta, se ha relevado a la postre, excesivamente optimistas y, por ello, alejadas de la realidad. A lo que se añade otro desequilibrio inicial en la situación financiera de partida de Emalsa como resultado de la deficitaria dotación de su fondo de pensiones. Y que esta situación de partida heredada por Emalsa (como empresa mixta) y no imputable a la misma, ha impedido de entrada una situación patrimonial lo suficientemente saneada para poder proceder a distribuir el capital mediante distribución de dividendo.
La manifiesta insuficiencia de las actualizaciones tarifarias aprobadas por el Ayuntamiento, para asegurar una situación financiera que permita a Emalsa retribuir la inversión en su capital social, como se desprende de las cuentas anuales de la empresa que se aportan. Como consecuencia de tal situación, en el periodo de 1993 a 2013 ha quedado sin retribuir razonablemente el capital social de Emalsa por importe de 88.725.616,56 €, cantidad que resulta de aplicar al capital social un porcentaje del 8,96%, que es el que se hubiera obtenido con las emisiones a largo plazo en el mercado de deuda pública en el 1º trimestre de 1993, que se considera justo, lógico y prudente ante una falta de definición en el PCA, ni en cualquier documento contractual, de lo que constituye una "rentabilidad razonable". Dicha cantidad acumulada sin retribuir, en caso de que se opte por retribuirla con cargo a años posteriores (2014 a 2043) necesitaría de un rendimiento anual mínimo de 5.836.797,02 €.
.- Reconocimiento de esta situación por auditoría externa contratada a instancias de las autoridades municipales, en el marco de la intervención de Emalsa acordada por 6 meses, y que se prorrogó por 1 año más, merced a sendos acuerdos de la Junta de Gobierno Local de marzo de 2014 y septiembre de 2015, impugnados ante esta jurisdicción, en la que se determina que Emalsa no ha repartido dividendos desde su transformación en empresa de economía mixta.
Con estos antecedentes, se reclama el cumplimiento por el Ayuntamiento de sus compromisos contractuales, al amparo del régimen normativo aplicable a los referidos contratos, alegando que la negativa del Ayuntamiento a la solicitud formulada del debido cumplimiento contractual no es conforme a derecho, y por lo tanto inválida ex artículo 63.1 de la LRJAP en conexión con los artículos 66.1 y 65 del RCCL, 73 de la LCE, 219 del RGCE, 163 y 166 de la LCAP, así como la vulneración de las directrices de la Directiva Marco del Agua (art. 9), pues Emalsa con la remuneración percibida hasta el momento no ha sido capaz de repartir...
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