STSJ Aragón 39/2021, 22 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 39/2021 |
S E N T E N C I A nº 000039/2021
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio Ángel Esteras Iguácel
MAGISTRADOS:
D.ª María del Carmen Muñoz Juncosa
D. Emilio Molins García-Atance
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En Zaragoza, a veintidós de febrero de dos mil veintiuno.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN (Sección 2ª), el recurso de apelación interpuesto por KAIHOPARA SKI SCHOOL, S.L. ("Kaihopara"), representada por la procuradora de los Tribunales doña Belen Risueño Villanueva y defendida por los abogados don Juan Jiménez Asensio y don Pablo Figueroa Regueiro contra el auto nº 100/2020, de 1 de octubre de 2020 dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento ordinario 57/2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca en el que son parte apelada el AYUNTAMIENTO DE SALLENT DE GÁLLEGO representado por la procuradora doña Montserrat Roures Barrabés y defendido por la abogada doña Adoración Asunción Aventín Huguet y la ESCUELA ESPAÑOLA DE ESQUÍ DE FORMIGAL (EEEF) representada por el procurador don Isaac Giménez López y defendida por el abogado Lucas León Cacho Casadebaig.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García-Atance.
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca dictó en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario 57/2020 el auto nº 100/2020, de 1 de octubre de 2020, acordando denegar la medida cautelar solicitada por Kaihopara consistente en:
"(1º) ordenar al Ayuntamiento que se abstenga de la realización de conductas que tengan, directa o indirectamente, el efecto o intención de obstaculizar a Kaihopara en el ejercicio de la actividad de enseñanza del deporte del esquí en la estación de esquí de Formigal; y
(2º) permitir a Kaihopara el ejercicio de la actividad económica de la enseñanza del esquí en la estación de esquí de Formigal, al menos mientras dure el presente procedimiento contencioso-administrativo y hasta que recaiga sentencia firme en el mismo".
SEGUNDO.- Notificado el anterior auto a las partes, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en un efecto, y dado traslado a la parte demandada esta formuló, igualmente en tiempo y forma, alegaciones oponiéndose a dicho recurso.
TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala y turnadas a esta Sección 2ª, por providencia de 21 de enero de 2021 se acordó el emplazamiento y audiencia sobre las medidas cautelares de la Escuela Española de Esquí de Formigal, la cual ha comparecido y efectuado alegaciones de oposición al recurso de apelación.
CUARTO .- La parte apelante presentó el 5 de febrero de 2021 escrito de aportación de nuevos documentos y por providencia de 12 de febrero se acordó su unión al recurso de apelación. Finalmente se celebró la votación y fallo del recurso el día 17 de febrero de 2021.
PRIMERO .- La recurrente impugna el Decreto de Alcaldía núm. 324, de 20 de diciembre de 2019, dictado en el seno del expediente administrativo 632/2019, y cuya parte dispositiva es la siguiente:
"RESUELVO:
Primero.- INADMITIR la presentación de la COMUNICACIÓN PREVIA DE INICIO DE ACTIVIDAD presentada en fecha 17/12/2019 (registro de entrada nº 3937/2019) por don Miguel Ángel Pardo Sanchís, actuando en nombre y representación de la sociedad KAIHOPARA SKI SCHOOL, SL, por resultar manifiestamente incompetente el Ayuntamiento de Sallent de Gállego por las siguientes razones:
- En relación al inicio genérico de la actividad comunicada, encuadrada en el epígrafe 10 de "actividades de nieve" del Anexo I del Reglamento de empresas de Turismo Activo de Aragón (Decreto 55/2008, de 1 de abril): por resultar competentes, en su caso, las Comarcas.
- En relación al inicio de la actividad comunicada de forma específica dentro del dominio esquiable del monte nº 300 "Formigal y Montaña" titularidad del municipio de Sallent de Gállego y calificado como bien de dominio público: por resultar competente el Gobierno de Aragón, sin perjuicio de la intervención de este Ayuntamiento como entidad titular.
Segundo.- ADVERTIR expresamente a la entidad KAIHOPARA SKI SCHOOL, SL que las actividades que pretende realizar en el monte nº 300 "Formigal y Montaña" titularidad del municipio de Sallent de Gállego y calificado como bien de dominio público, están sujetas a previa concesión administrativa, por tratarse de un uso privativo o uso especial sobre dicho monte público.
Tercero.- ADVERTIR expresamente a la entidad KAIHOPARA SKI SCHOOL, SL que las actividades que pretende realizar en el monte nº 300 "Formigal y Montaña" titularidad del municipio de Sallent de Gállego y calificado como bien de dominio público están sujetas actualmente a sendas concesiones demaniales de uso privativo y en exclusividad.
Cuarto.- NOTIFICAR esta resolución al comunicante de la actividad con indicación de los posibles recursos. [...]".
Como medida cautelar la parte actora solicita:
"(1º) ordenar al Ayuntamiento que se abstenga de la realización de conductas que tengan, directa o indirectamente, el efecto o intención de obstaculizar a Kaihopara en el ejercicio de la actividad de enseñanza del deporte del esquí en la estación de esquí de Formigal; y
(2º) permitir a Kaihopara el ejercicio de la actividad económica de la enseñanza del esquí en la estación de esquí de Formigal, al menos mientras dure el presente procedimiento contencioso-administrativo y hasta que recaiga sentencia firme en el mismo".
El auto apelado deniega la adopción de la medida por entender, conforme al art. 129.1 LJCA, que la sentencia que se dicte decidirá sobre la declaración de incompetencia del Ayuntamiento para recibir una comunicación previa de inicio de actividad de escuela de esquí en el Monte 300 del municipio, razonando además que se solicita una medida cautelar positiva que excede de la protección de la eficacia de la sentencia y supone una suerte de estimación anticipada que limita indebidamente cualquier actuación del Ayuntamiento de Sallent de Gállego dirigida a la comprobación detenida de los requisitos legales y reglamentarios precisos para ejercer dicha actividad.
SEGUNDO.- La recurrente Kaihopara expone que el mantenimiento del auto apelado va a comportar la pérdida de la finalidad legítima del recurso porque la inminencia de un riesgo irreparable para la apelante es clara al perder esta la posibilidad de desarrollar la actividad económica en la temporada 2020-2021. Niega que se produzca una perturbación grave de los intereses generales e insiste en la importancia de proteger la economía de mercado y de abrir Formigal a la competencia. Reitera los argumentos sustantivos invocados en su demanda y en los pronunciamientos del Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón y de la Secretaría del Consejo para la Garantía de la Unidad de Mercado. Insiste en que resultan impugnables las advertencias que contiene el Decreto de la Alcaldía al sostener la pervivencia de una concesión exclusiva. Alega los perjuicios causados a los trabajadores, a los consumidores que se ven privados de esta actividad y el inmediato cierre del negocio, así como el retraso que puede causar en la tramitación del recurso la situación de pandemia. Detalla in extenso los antecedentes de las distintas solicitudes cursadas a las administraciones. Abunda en los razonamientos que sustentan según la parte la apariencia de buen derecho. Niega que el Ayuntamiento de Sallent de Gállego ostente la competencia para llevar a cabo la Advertencia sobre la supuesta existencia de una previa concesión administrativa y sobre que las actividades que Kaihopara pretende realizar en el Monte Formigal están supuestamente sujetas actualmente a...
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