STSJ Comunidad de Madrid 94/2021, 26 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 94/2021 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0025685
Recurso de Apelación 389/2019
RECURSO DE APELACIÓN 389/2019
SENTENCIA NÚMERO 94/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
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En la villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 389/2019, interpuesto por Jiménez Dorado Viajes, S.L.U., representada por D. Juan Antonio Fernández Múgica y defendida por D. Alejandro Alberto Corral Álvarez, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 457/2017, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrada Consistorial y la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., representada por Dª. Paloma Briones Torralba y defendida por D. José Gabriel Cabanas Belaustegui.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 27 de marzo de 2019 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 457/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jiménez Dorado Viajes, S.L.U. contra el Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2017.
Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª. Paloma Briones Torralba, en representación de Jiménez Dorado Viajes, S.L.U., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
Tercero.- La Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid y la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., a través de su representación procesal, formularon oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en los correspondientes escritos, que se tienen igualmente por reproducidas.
Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 19 de noviembre de 2020, continuando la deliberación el 14 de enero de 2021.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 27 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 457/2017, en los que se venía a impugnar el Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2017, por el que se establecen las condiciones del servicio y del transporte urbano para la contemplación de la iluminación durante la Navidad 2017-2018 en la ciudad de Madrid.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en las siguientes consideraciones: partiendo de las disposiciones contenidas en los artículos 64 y 71 de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres, el Ayuntamiento cuenta con habilitación legal para poder establecer las condiciones de prestación de un servicio municipal de transporte de ámbito temporal como es el dirigido a facilitar a los usuarios el necesario medio de transporte, sin que ello suponga la creación de una nueva categoría de transporte en el que la contemplación por medio del mismo de la iluminaria suponga un elemento accesorio; no puede existir vicio de incompetencia desde el momento en que la Concejal ha actuado en el ejercicio de competencias delegadas por la Junta de Gobierno, correspondiendo a dicho Área de Gobierno las competencias sobre gestión del transporte; tampoco existe infracción alguna a las prácticas de la competencia establecidas en la Ley 3/1991, puesto que no existe ventaja competitiva en la actuación municipal que no responde a una finalidad económica sino al objetivo de atender a las necesidades de transporte de los ciudadanos; no ha quedado acreditado, por último, que exista desviación de poder.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación Jiménez Dorado Viajes, S.L.U., a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que el transporte objeto de la resolución administrativa recurrida fue ofertado al público, en general, y tuvo por finalidad el mostrar al adquirente del correspondiente billete la iluminación navideña del centro de Madrid durante las fiestas navideñas y no la de proporcionar un medio para satisfacer necesidades de transporte, por lo que no puede considerarse transporte público urbano regular permanente de uso general en los términos establecidos en la vigente Ley de Ordenación de Transportes Terrestres y Reglamento que la desarrolla y en la Ley 20/1988, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid; que para que un servicio público pueda ser legalmente objeto de concesión debe tratarse de un servicio "esencial" y previamente dictarse una Ley que asuma, por esta razón, su titularidad, correspondiendo la competencia para el desarrollo y ejecución de la legislación básica estatal en materia de transportes de viajeros en Madrid a la Comunidad Autónoma, conforme al artículo 28 de su Estatuto de Autonomía; que al tener el transporte cuestionado finalidad turística, de ocio, prevalente sobre una necesidad pública de transporte no pueden confundirse los servicios prestados con los que regula la citada Ley 20/1998 sino que se trata de los transportes turísticos a que hacen mención los artículos 128 al 132 del ROTT; que al quedar excluidos los servicios de transporte con finalidad turística como servicio público su prestación corresponde a una actividad de libre mercado, quedando excluida la posibilidad de su explotación en régimen de monopolio; que la conducta y actuaciones preconcebidas por los responsables municipales al acudir a sus competencias en materia de transporte urbano colectivo para apropiarse de una actividad de mercado como si de un servicio público se tratara constituye un supuesto de desviación de poder en los términos previstos en nuestra legislación, así como de arbitrariedad frente a operadores en el mercado del transporte turístico en la ciudad de Madrid; que nos encontramos, además, ante una conducta del Ayuntamiento que debe ser calificada como de competencia desleal e infractora del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia, no pudiendo ningún otro operador ofertar sus servicios con el mismo contenido que el operador municipal; que resulta notoria la falta de competencia del Área de Gobierno de Medio Ambiente y movilidad del Ayuntamiento para establecer "ex novo" una modalidad de transporte no prevista en la legislación aplicable en el ámbito de la Comunidad de Madrid, teniendo el órgano autor de la disposición impugnada competencia, en exclusiva, para la "gestión del transporte urbano"; y que, aun en el caso de ser considerado transporte regular de viajeros, se habría infringido el artículo 6 de la Ley 20/1998, por cuanto no cabría la gestión directa sino que tendría que haberse seguido el correspondiente procedimiento para la adjudicación de un contrato de concesión.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que el servicio de transporte prestado cumple escrupulosamente los requisitos previstos en la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid, yendo la pretensión de la recurrente contra las más elementales reglas de la lógica, pues cualquier ciudadano puede contemplar la iluminación urbana de los viarios públicos mientras transita peatonalmente por las calles, pero si opta por contratar un servicio de transporte es porque quiere ser transportado cómodamente en un vehículo para hacer un recorrido concreto, respondiendo la contemplación de la iluminación navideña a la obligación municipal de facilitar el transporte público colectivo regular de viajeros; que la contemplación de la iluminación navideña es tan solo el elemento que define el carácter temporal de dicho transporte público colectivo regular y no, como sostiene la apelante, el elemento definidor de un servicio turístico, siendo un servicio plenamente autorizado por la legislación sectorial ( artículos 62, 64, 67 y 71 LOTT y artículos 4.1 y 5 de la Ley 20/1998); que el Decreto impugnado se dictó por la titular del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad en el ejercicio de las competencias delegadas por la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid en virtud del Acuerdo de 29 de octubre de 2015; que no concurren aquí los presupuestos para que el servicio tenga la consideración de transporte turístico, por lo que no resulta aplicable el Decreto 98/1996, de 27 de junio, por el que se regula el ejercicio de actividades propias de agencias de viajes de la Comunidad de Madrid ni la Ley 8/2009 que invoca la apelante en...
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