AAP Cádiz 180/2019, 10 de Diciembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Diciembre 2019 |
| Número de resolución | 180/2019 |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1100642C20140001904
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 143/2018
Asunto: 786/2018
Autos de: Ejecución hipotecaria 851/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE ARCOS DE LA FRONTERA
Negociado: GU
Apelante: Raúl
Procurador: JOSE MARIA SEVILLA RAMIREZ
Abogado:
Apelado: CAIXABANK SA
Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA
Abogado: IGNACIO GUIRAL CONTRERAS
AUTO Nº 180/2019
Ilmos señores
Presidente: Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 2 de abril de 2018 que desestimó la oposición formulada y ordenó seguir adelante la ejecución. Ese auto ha sido recurrido por don Raúl, representado por el procurador señor Sevilla Ramírez y asistido por el letrado don José Antonio Yesa Rey. Es apelada "CAIXABANK S.A.", representada por el procurador señor Gordillo Alcalá y asistida por la letrada doña María del Pilar Gutiérrez Gómez.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.
El auto recurrido, 2 de abril de 2018, desestimó la oposición formulada por don Raúl y acordó la continuación de la ejecución.
El auto ha sido recurrido en apelación por don Raúl que solicita que se sobresea la ejecución y alega que sería un error despachar ejecución contra el "deudor no hipotecario" yque habría que apreciar la existencia de "cláusulas abusivas en deudor no hipotecario", pues aunque la prestataria "Pavimentos Dune s.l." no actuase como consumidora, ello no debería afectar a la relación jurídica "como avalista" de don Raúl, de acuerdo con lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. También solicita el apelante que a efectos de la imposición de las costas se considere que concurren serias dudas de derecho. "Caixabank s.a." se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la desestimación del recurso de apelación con imposición de las costas a la parte contraria. La parte apelada argumenta que el apelante no es "deudor no hipotecario y avalista", como se alega en el recurso, sino que se trata de un hipotecante no deudor, titular de las fincas ejecutadas NUM000 y NUM001, y por ello legitimado pasivamente en el procedimiento. Alega también la parte apelada en relación a la posible condición de consumidor de don Raúl y resalta que es socio administrador único de la sociedad "La Cabaña Musical s.l." que es fiadora en el procedimiento, sin que las sociedad prestataria, "Pavimentos Dune s.l." ni la sociedad fiadora, "La Cabaña Musical s.l.", tengan la condición de consumidoras ni puedan pretender la protección jurídica reservada a los consumidores. En cuanto a las costas, la parte ejecutada niega las dudas de hecho pues sostiene que don Raúl no puede ser considerado consumidor y no puede haber ninguna duda al respecto.
Como una de las cuestiones planteadas era la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, en relación con la posibilidad de que don Raúl fuese considerado consumidor, por auto de 31 de julio de 2018 acordamos la suspensión del trámite del recurso hasta que se resolviese sobre las cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que habían sido planteadas por el Tribunal Supremo por Auto de 8 de febrero de 2017. El 26 de marzo de 2019 se dictó Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el 11 de septiembre de 2019 la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Pleno, dictó su Sentencia número 2761/2019, (ROJ: STS 2761/2019) en el procedimiento en que había sido planteada la cuestión prejudicial.
"CAIXABANK S.A." presentó una demanda de ejecución hipotecaria contra don Raúl y contra "Pavimentos Dune s.l." en virtud de escritura pública de préstamo hipotecario firmada el 1 de diciembre de 2005 ante el Notario de Arcos de la Frontera, señor Cotorruelo Sánchez, (número de protocolo 2.293). En el contrato "Caixabank s.a." concedió un préstamo de 350.000 euros a "Pavimentos Dune s.l." con destino a la "adquisición de terrenos y fincas rústicas", con un plazo de devolución pactado en 20 años. En ese contrato don Raúl intervino como propietario de las fincas NUM000 y NUM001 de Arcos de la Frontera, entre otras. La demanda de ejecución hipotecaria puntualizó que se solicitaba la ejecución respecto a esas dos fincas que habían sido hipotecadas por don Raúl en ese contrato recogido en escritura pública. En ese contrato don Raúl actuó también como administrador único "La Cabaña Musical s.l.", que intervino como avalista en el contrato, al igual que don Raúl que también intervino como avalista, además de hipotecante no deudor.
En escritura de 30 de junio de 2010, número de protocolo 602 del Notario de Arcos de la Frontera señor Martínez-Villaseñor González de Lara se incrementó el capital prestado a 399.169'63 euros y el plazo de pago hasta 299 meses.
"Caixabank s.a." dio por vencido el préstamo el 12 de junio de 2014 por el impago de las cuotas correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2012, más otros doce meses del año 2013, otros doce meses del año 2014 y enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2014, lo cual hace un total de 34 meses impagados. De la cantidad no abonada durante esos meses 5.706'58 corresponden a capital impagado y 8.060'50 a intereses ordinarios impagados. Consta que se aplicó el interés de demora pactado conforme al 22'50%.
Por auto de 31 de octubre de 2014 se despachó ejecución contra don Raúl y contra "Pavimentos Dune s.l.".
El 11 de junio de 2015 se formuló oposición por don Raúl en la que alegó que la ejecución debía continuar exclusivamente por la cantidad resultante de la exclusión de la aplicación de los intereses moratorios del 22'50% anual, por ser abusiva la cláusula que los fijó en ese importe.
El 28 de noviembre de 2017 se celebró una vista en la que la representación de don Raúl planteó que, conforme a la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, debería apreciarse de oficio la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio, de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos. Además se alegó por don Raúl que no debería seguirse la ejecución contra él porque no se habría acreditado
que no se pudo cobrar la deuda a "Pavimentos Dune s.l.". Por la parte ejecutante se alegó indefensión porque la oposición se había limitado a los intereses moratorios, se alegó también que don Raúl no puede ser considerado consumidor a efectos del presente procedimiento y se destacó su condición de administrador de "La Cabaña Musical s.l." y que la finalidad del préstamo fue la adquisición de fincas y terrenos rústicos.
El 2 de abril de 2018 se dictó el auto recurrido, en el que se negó que don Raúl tuviese la condición de consumidor y se indicó que lorelativa a la falta de reclamación y liquidación de la deuda respecto a "Pavimentos Dune s.l." es una cuestión planteada extemporáneamente en la vista y que si se entrase a resolver sobre ella se estaría causando indefensión a la parte ejecutante. El auto acordó por ello la continuación de la ejecución.
La primera cuestión que plantea el recurso de apelación se refiere a la falta de acreditación de que la deuda no haya sido pagada por "Pavimentos Dune s.l." en una ejecución hipotecaria extrajudicial realizada en una Notaría. Estamos de acuerdo con el auto recurrido en que esta alegación de don Raúl no puede ser acogida por no tener cobertura en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y exceder de lo que ese artículo ha previsto como objeto de la comparecencia que en el mismo se regula. Por lo tanto no es posible resolver sobre esas alegaciones.
La segunda cuestión sobre la que tenemos que pronunciarnos es si don Raúl puede ser considerado consumidor a efectos del presente contrato. El auto recurrido argumenta que la prestataria "Pavimentos Dune s.l." no actuó como consumidora sino que obtuvo un préstamo hipotecario para destinarlo a unas necesidades financieras de su actividad mercantil. Y señala también el auto recurrido que el artículo 439 del Código de Comercio indica que "será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviese por objeto asegurar un contrato mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante", por lo que concluye que don Raúl no puede ser considerado consumidor y por ello no puede gozar de la protección que la Ley dispensa a los consumidores respecto a las cláusulas abusivas. Frente a ese argumento, la parte apelante invoca el Auto dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 19 de noviembre de 2015, Asunto C-74-15 Tarcau, y alega que la posición del fiador debería analizarse autónomamente y que si el demandado no tiene una relación funcional o laboral ni ninguna vinculación con la empresa avalada debería ser considerado consumidor. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de mayo de 2018, (ROJ: STS 1901/2018), se ha referido a esa cuestión y ha añadido la mención al Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/1, Dumitras), según el cual los artículos de la Directiva 93/13/CEE " sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas...
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