SAP Alicante 598/2019, 15 de Noviembre de 2019
| Ponente | FERNANDO JAVIER FERNANDEZ-ESPINAR LOPEZ |
| ECLI | ES:APA:2019:4280 |
| Número de Recurso | 682/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 598/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000682/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000961/2018
SENTENCIA Nº 598/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
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En ELCHE, a quince de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario n. 961/18 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado, por la parte demandada BANCO SABADELL SA, representada por el Procurador Sr. Manzanaro Salines, y asistida del Letrado Sr. Pomares Alfosea, siendo parte recurrida la parte actora D. Íñigo y Dña. Angustia, representada por el Procurador Sr. Giménez Viudes y asistida del Letrado Sr. Molina López.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva a los efectos pretendidos en este recurso estima la demanda, condenando a BANCO SABADELL SA, al abono a la parte actora de la cantidad de 32.704,55 euros e intereses legales desde la fecha de las entregas de las cantidades a cuenta hasta su completo pago, incrementados en 2 puntos desde la fecha del dictado de la sentencia, con expresa imposición en costas causadas a la demandada.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO DE SABADELL SA, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 14 de Noviembre de 2019.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández-Espinar López.
La sentencia dictada, estima la petición contenida en la demanda, interpuesta en ejercicio de la acción prevista en la Ley 57/68, consistente en la condena a la demandada al abono de la suma de 32.704,55 euros, reflejada en el pagaré aportado por la actora como doc 4- folio 31-, que fue emitido por intermediario -designado en el contrato en el apartado " dirección para notificaciones en España", folio 28 vuelto-, y que fue finalmente ingresado en la cuenta que la Promotora tenía en la entidad demandada, designándose en el pagaré como beneficiario " Urbanización Aitana SL", y siendo la entidad depositaria a su vez financiadora de la Promoción.
El recurrente alega en su escrito de recurso, la falta de acreditación de la parte actora del destino o uso de la vivienda; la inexistencia de infracción del deber de vigilancia; la improcedencia de la fijación del dies a quo del devengo de los intereses.
En relación con el primer motivo de recurso, consistente en la falta de acreditación de la parte actora del destino o uso de la vivienda, resulta de aplicación el criterio señalado en la sentencia dictada por esta Sección, de fecha 23 de febrero de 2018, que resolvió " En cuanto a la finalidad especulativa en la compra de las viviendas por los demandantes, a los efectos de exclusión de la aplicación de la Ley 57/68, se entienden como tales las adquisiciones por parte de quien no se erige, individual o familiarmente, en destinatario final de la vivienda, en aplicación de los criterios para considerar que se trata de un consumidor. Es irrelevante que vaya a residir permanentemente o por temporada en ella.
En supuestos como este, en que no existe apariencia especulativa, al tratarse de adquisición por una persona física de una sola vivienda, hemos de entender que el comprador gozaría de presunción de ser destinatario final de la vivienda y, por tanto, correspondería al vendedor-promotor la carga probatoria de acreditar que dicha finalidad es la de inversión . No se acredita por la recurrente la finalidad de colocar en el mercado la viviendas".
De concurrir dudas acerca de dicha condición, sería de aplicación las normas acerca de la carga de la prueba, prevista en el art. 217 LECivil, y sería preciso analizar los indicios que pueden tenerse en cuenta para valorar el destino de la vivienda, y en este sentido, la sentencia dictada por esta Sección 203/19, de 9 de abril, expresó " procede remitirse a la sentencia dictada por esta Sección de fecha 18 de diciembre de 2018, que resolvió "Ya hemos dicho en precedentes resoluciones acerca de la carga de la prueba de este hecho que: "... siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ....
En relación con los indicios que pueden tenerse en cuenta para proceder a la valoración del destino de la vivienda, como ha expresado la anteriormente citada sentencia dictada por esta Sección de fecha 18 de diciembre de 2018 "De otra parte, la Sección 8 ª ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, al hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de "vivienda" del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria .".
La sentencia dictada por esta Sección, de fecha 17 de diciembre de 2018, resolvió "También la STS de 16 de noviembre de 2016 : "...la jurisprudencia verdaderamente aplicable en función de la demanda, de la contestación y de los hechos probados es la que excluye el régimen de la Ley 57/1968 para las compraventas de vivienda no destinadas al uso residencial de los propios compradores ( sentencias 360/2016, de 1 de junio, y 706/2011, de 25 de octubre ), siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial ...".
En consecuencia, no habiendo probado su condición de consumidor en esta compra, o incluso si aceptamos como mínimo que existen dudas sobre esa condición lo que supondría la aplicación de las normas de la carga de la prueba del artículo 217.1 de la ley procesal, resulta que el recurrente no está amparado por la normativa
especial ante reseñada, por lo que procede la estimación del recurso, la revocación de la sentencia apelada la absolución de la entidad BBVA, de la demanda interpuesta contra la misma".
Las sentencias de 20 y 27 de febrero de 2018, dictadas por la Sección 8 · APAlicante, antes citadas, aluden a la actividad profesional de la compradora - incluso antes de la jubilación -, erigiéndose dicho hecho en indicio de actividad especuladora.
Asimismo la de 20 de febrero de 2018 resuelve "En el caso que nos ocupa, la compradora (persona física) intervino en la compraventa en su propio nombre y derecho, no se incluyó ninguna estipulación que autorizara a que la escritura de compraventa a otorgar en su día pudiera serlo a favor de persona distinta de aquélla y, finalmente, de modo expreso, se refirió en el contrato la condición de " vivienda " del inmueble vendido, y en su contenido, aunque no se refería explícitamente la Ley 57/1968, sí que se hacía implícitamente, pues se preveía en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio estaban garantizadas con aval emitido por entidad bancaria, que es una exigencia propia de dicha ley".
En este supuesto, las dudas han de resolverse a favor de la confirmación de la convicción alcanzada por el juzgador, dado que los compradores no son profesionales del sector inmobiliario, ni procede concluir que su finalidad fue la de invertir en la compra de la vivienda en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente.
En este sentido los indicios señalados por el juzgador, referidos a la profesión de los demandantes ajena al sector inmobiliario, su edad próxima a la jubilación, así como el hecho de que adquirieron en el año 2007 - es decir transcurrido un año desde del plazo previsto de entrega de la anterior, indicado en la estipulación quinta, folio 26 vuelto-, otra vivienda de la cual continúan siendo propietarios, constituyen circunstancias personales, cuya virtualidad probatoria acreditativa debe prevalecer en relación con el clausulado o contenido, en este sentido...
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