SAP Alicante 590/2019, 8 de Noviembre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 08 Noviembre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 9 (civil) |
| Número de resolución | 590/2019 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000394/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001229/2015
SENTENCIA Nº 590/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a ocho de noviembre de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1229/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos presentados por DON Secundino, representado por el Procurador Sr. BASCUÑAN FERNANDEZ y dirigido por el Letrado Sr. PALAO DUARTE, siendo también apelante la tercera interviniente BAHIA DEL SEGURA SL, representada por el Procurador Sr. MARTÍNEZ RICO y dirigida por la Letrada Sra. MONTERO ORTUÑO y como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000, NUM000 EDIFICIO000, representada por el Procurador Sr.. MARTÍNEZ RICO y dirigida por la Letrada Sra. MUÑANO SÁNCHEZ.
Fallo recaído en primera instancia .
El día 16 de enero de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
Que desestimo la demanda formulada por Dº. Secundino contra La comunidad de propietarios del EDIFICIO000 NUM000,todo ello con expresa imposición en costas a la parte actora.
Interposición del recurso de apelación .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora y por el tercero interviniente, siendo admitidos y dándose el traslado legal a las demás partes para oponerse al mismo
Oposición al recurso de apelación .
Conferido el traslado legal, la comunidad demandada se opuso al recurso presentado por la mercantil tercera interviniente.
La mercantil enunciada se opuso al recurso presentado por el demandante.
La Comunidad demandante también se ha opuesto al recurso presentado por la tercera interviniente.
Formación de rollo y designación de ponente .
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 394/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7 de noviembre de 2019 a las 11 horas.
Control de la actividad procedimental .
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
La sentencia de instancia, pese a considerar que los daños que se ha producido en la vivienda propiedad del demandante han sido causados por el asentamiento del edificio propiedad de la Comunidad demandada, los cuales afirma que tienen su origen en un defecto de cimentación, absuelve a la misma razonando que " la demanda debe de ser desestimada, por cuanto los daños no son por la falta de mantenimiento, adecuación y reparación que le pudieren ser exigibles a la comunidad demandada, sino que estos son como consecuencia de edificación que se llevo al frente de la mercantil Bahía del segura, sobre una acequia que provoco movimientos diferenciales de la estructura del edificio, comunidad de propietarios del EDIFICIO000 NUM000, provocando un efecto de movimiento en la estructura de la vivienda de la actora y que le genero los daños descritos "
El demandante, disconforme con dicha absolución, interpone recurso de apelación reiterando la responsabilidad frente a terceros de la Comunidad propietaria del inmueble, sin perjuicio del derecho de repetición que le corresponda, por lo que interesa una sentencia revocatoria de la de instancia que estime sus pretensiones iniciales, dejando sin efecto en todo caso la condena en costas de la instancia en razón a "las circunstancias y complejidad del asunto".
La mercantil BAHIA DEL SEGURA SL se opone al recurso presentado por las razones explicitadas en su recurso de apelación.
Dicha mercantil también recurre la sentencia interesando la nulidad por diversas razones, reiterando la prescripción de la acción ejercitada y denunciando que se ha producido una errónea valoración probatoria, reclamando que "Declare la nulidad de pleno derecho de la Sentencia recurrida acordando devolver lo actuado al Juzgado de procedencia para retrotraiga las actuaciones al acto de Audiencia Previa cumpliendo las exigencias legales. Para el supuesto de no ser aceptada la primera alegación, declare la nulidad de pleno derecho de la Sentencia recurrida acordando devolver lo actuado al Juzgado de procedencia para que el mismo Juzgador dicte sentencia cumpliendo las exigencias legales. Para el supuesto de no ser aceptada tampoco la segunda alegación del presente recurso, atienda a la excepción de prescripción de la acción formulada. Para el supuesto de no ser aceptada la tercera alegación, se revoque la Sentencia, en lo relativo a la fundamentación de derecho realizada en cuento al origen de los daños generados en la vivienda de la parte actora".
La Comunidad de Propietarios demandada se opone a este segundo recurso, abundando en el acierto de la sentencia apelada.
El demandante también se opone al recurso presentado, reiterando la solicitud de estimación de su propio escrito de apelación.
Previo. Indebida admisión de la mercantil BAHIA DEL SEGURA SL como tercero interviniente .
Con carácter previo debemos dejar constancia de la errónea actuación de la juzgadora que intervino como proveyente en la audiencia previa de 10 de noviembre de 2016, la cual admitió de manera totalmente improcedente la intervención como tercero de dicha mercantil, pese a que procesalmente ello no resultaba posible, por no estar previsto legalmente.
Efectivamente, como dijera la STS de 20 Dic. 2011, recurso 116/2008: "dicha solicitud de intervención provocada debió ser rechazada porque carece de soporte normativo alguno. Recuérdese que el artículo 14.2
de la Ley de Enjuiciamiento Civil comienza indicando que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero", lo que implica que la actuación del demandado ha de estar expresamente autorizada, cual sucede, por ejemplo, con la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que prevé que, quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que esta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso, añadiendo que "la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. No debió, pues, accederse a la intervención provocada por los demandados."
Es decir, se exige una especial "autorización legal" para que pueda llevarse a cabo esta llamada que no existía en el caso enjuiciado, dado que la acción ejercitada no era ninguna de las contempladas en la LOE, sino que está fundada exclusivamente en la pretendida responsabilidad extracontractual de la Comunidad demandada, por lo que, como queda dicho, la juzgadora de instancia que dirigió dicha audiencia previa no debió admitirla.
Ello no obstante, no habiendo sido objeto de recurso dicha legitimación procesal, no procede ahora realizar un juicio revisorio de la misma, sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente acerca de la prescripción invocada por dicho tercero interviniente.
Acerca de la nulidad de actuaciones interesada .
Plantea la mercantil que interviene como tercero que la sentencia es nula por "infraccion de los artículos 24 de la constitucion española y de los articulos 337 y 338 de la ley de enjuiciamiento c ivil en relacion con los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánicadel Poder Judicial . Vulneración del derecho de defensa y contradicción, del principio de seguridad jurídica, del derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad de armas"-sic.
Arguye la recurrente que la Comunidad demandada, que había anunciado la presentación de un informe pericial antes de la segunda audiencia previa, que tuvo lugar el 21 de mayo de 2018, lo hizo solamente dos días antes de aquélla,variando además el nombre del perito inicialmente enunciado, siendo también dicho informe de fecha 22 de junio de 2017, pese a lo cual no se presentó tan pronto como se tuvo constancia del mismo, no estando además relacionado con el objeto del litigio, por lo que no debió ser admitido como medio probatorio ni valorado en sentencia.
En primer lugar debemos significar que el cambio de nombre en el perito inicialmente enunciado por la parte o la presentación del informe en los dos días anteriores a la Audiencia Previa no justifican por si solos la nulidad pretendida, pues la exigencia de que la situación de indefensión sea efectiva y real la consagra la doctrina del Tribunal Constitucional que afirma que para que pueda declararse la nulidades necesario que el defecto genere indefensión, pero no cualquier clase de indefensión, sino la material, real o efectiva, no la meramente formal, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de...
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