SAP Madrid 1008/2019, 23 de Octubre de 2019
| Ponente | ALEJANDRO JOSE GALAN RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2019:18474 |
| Número de Recurso | 1048/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1008/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 24ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10, Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2006/0065876
Recurso de Apelación 1048/2019
-
Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 29/2019
-
Apelante: Dª Tatiana
Procuradora: Dª María Salud Jiménez Muñoz
-
Apelada: D. Rodolfo
Procuradora: Dª Silvia Vázquez Senín
S E N T E N C I A Nº 1008 /2019
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª María Dolores Planes Moreno
Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve
Vistos en grado de Apelación por la Sección 24ª BIS de esta Audiencia Provincial, los autos sobre los autos sobre Modificación de Medidas nº 29/2019; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de MADRID (Familia); y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Tatiana, representada por la Procuradora Dª María Salud Jiménez Muñoz; y de otra, como parte apelada, D. Rodolfo, representado por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senín; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez, que expresa el parecer de la misma.
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
Que en fecha 19 de marzo de 2019, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de MADRID (Familia), se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Silvia Vázquez Senín en nombre y representación de don Rodolfo contra doña Tatiana, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña María Salud Jiménez Muñoz, modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada el 1 de julio de 2006, en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 501/2006, que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes litigantes de fecha 29 de diciembre de 2005, en el siguiente sentido:
-
- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Madrid, a doña Tatiana y a su hija y ello hasta abril de 2021, pudiendo utilizarlo a partir de dicha fecha ambas partes litigantes conforme a su título de propiedad y ejercitar el uno contra el otro las acciones que correspondan en relación con sus respectivos derechos.
Se exhorta a las partes a que intenten llegar a un acuerdo sobre el destino de dicho inmueble, bien quedándoselo uno de ellos pagando su parte al otro, bien vendiéndolo a un tercero, bien alcanzando cualquier otro pacto que modifique el anterior, teniendo a su disposición también la posibilidad de acudir al Servicio de mediación para la resolución de este tema.
Don Rodolfo abonara en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 220,00 euros mensuales, dentro de los cinco días de cada mes, cantidad que se actualizara anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que establezca el INE u organismo que lo sustituya."
Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso Recurso de Apelación
por la representación procesal de Dª Tatiana, a fin de conseguir la declaración de NULIDAD de la Sentencia y de la de la vista oral celebrada, acordando nueva celebración de dicha vista oral, en otro Juzgado diferente, y, subsidiariamente, que se proceda a la asignación del uso de la vivienda familiar, sin modificación, a la apelante y a su hija, de forma exclusiva hasta que la hija pueda vivir por sus propios medios, y, en segundo término, se establezca una Pensión Alimenticia de 449 Euros mensuales a favor de la hija del matrimonio, según solicita en el escrito de interposición del recurso de fecha 15 de abril de 2019.
Frente a tales pretensiones, la parte apelada formula Oposición al Recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 23 de mayo de 2019.
Fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal para resolver el citado Recurso de Apelación, formándose el correspondiente Rollo de Sala, Rollo nº 1048/2019, y quedando pendiente de deliberación, votación y fallo para el día 26 de septiembre de 2019, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alejandro José Galán Rodríguez, que expresa el criterio de esta Sala.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
En el presente caso se interpone Recurso de Apelación contra la Sentencia nº 126/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid, de fecha 19 de marzo de 2019, dictada en el Procedimiento de Modificación de Medidas contenciosa nº 29/2019, de las seguidas ante dicho Juzgado.
Nos encontramos pues en un proceso de Modificación de Medidas, que, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar la Doctrina Jurisprudencial existente, constante y pacífica desde junio de 1992, que dice: " De conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil - y ahora también el art. 775 de la L.E.C .- las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio; y se imponga de forma imprevisible ".
Es decir esto es, que la variación sea verdaderamente TRASCENDENTE, PERMANENTE, IMPREVISTA por las partes y NO IMPUTABLE a la simple voluntad de quien la insta .
Partiendo de lo que antecede; y entrando en los fundamentos del presente Recurso de Apelación, se formula el mismo sobre los siguientes Motivos:
- Cuestión Previa de Nulidad de actuaciones por conculcación de preceptos legales en el trámite procedimental
- Cuestión Previa de Nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva
- Violación del Art. 11.3 de la LOPJ, por falta de Motivación.
- Violación del Principio de Seguridad Jurídica y del derecho a la Tutela Judicial efectiva.
- Violación del Art. 218 y siguientes de la LEC.
- Error en la interpretación de la Prueba, según lo establecido en LE y Jurisprudencia y doctrina concordante.
Estudiaremos en primer término las Cuestiones Previas por Nulidad de Actuaciones y posteriormente entraremos en los aspectos sustantivos del Recurso de Apelación.
Por la parte apelante se formulan unas Cuestiones Previas, por supuesta NULIDAD DE ACTUACIONES, por presunta infracción de trámites procesales, y por incongruencia omisiva, que pasamos seguidamente a examinar.
Dispone el Art. 238, 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción vigente, en consonancia con lo dispuesto en el Art. 225 LEC, que los actos judiciales serán Nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, efectivamente se haya producido indefensión .
La parte apelante-demandada interpone Cuestiones Previas de Nulidad de actuaciones, con fundamento en el Art. 238,3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y lo primero que llama la atención de esta Sala, es el tono agrio, y fuera de lugar de algunos párrafos del escrito de Apelación, dirigiendo a la Magistrada "a quo" unos calificativos irrespetuosos, impropios de una buena práctica forense, y puede que rayanos en lo delictivo, por lo que esta Sala ha acordado deducir testimonio a la Fiscalía, por si alguna de tales expresiones y calificativos pudiera ser constitutivo de delito, o merecerían, al menos, una corrección disciplinaria con arreglo a lo previsto en los Arts. 552 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
A tal respecto de la supuesta NULIDAD DE ACTUACIONES, con carácter previo, conviene dejar sentados los principios que, con arreglo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, deben servir de fundamento para examinar la cuestión que hoy nos ocupa, y para ello debemos hacernos eco del contenido de una Sentencia de la Sala de la que somos Sala de refuerzo, como Sala Bis, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 24ª, de 25 de enero de 2006, Sentencia nº 70/2006 (El Derecho 2006/35628), que resume magistralmente los requisitos exigibles para valorar la existencia de Nulidad de Actuaciones. Dice la citada Sentencia, en sus Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo:
".... Dicho ello ha de hacerse referencia al criterio que al respecto se mantiene por la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( S.S. T.C. 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, 4-3-1986 y 12-5-1987 ), reiterada en señalar que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales ( SAP Tarragona, sec....
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