STSJ Andalucía 328/2021, 4 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 328/2021 |
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
Recurso Nº 2900/19 - K Sentencia nº 328/21
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Ilmas. Sras. Magistradas
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)
En Sevilla, a cuatro de febrero dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 328/21
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Belinda contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Huelva, dictada en los autos nº 326/18; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Belinda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Gallega, Ibermutua y Cáritas Diocesana de Huelva, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 4/6/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
La hoy actora, Doña Belinda, mayor de edad y con DNI nº NUM000, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, estando encuadrada en el Régimen General, y presta servicios como trabajadora socialeducadora, para " Cáritas Diocesana de Huelva", desde el 1 de enero de 2017.
La demandante presta servicios de 22 horas del viernes a 8 horas del lunes, en fines de semana alternos; mantiene reuniones con el equipo técnico los martes de 9 a 12 horas; dedica tres horas semanales a efectuar acompañamientos de tercer nivel, prestando asimismo servicios en festivos alternos.
La Sra. Belinda dispone de habitación debidamente habilitada en el interior de la vivienda en la que presta servicios, existiendo, además, dentro de la misma, cuarto de baño propio debidamente equipado con WC, plato de ducha y lavabo.
Las tareas realizadas por la demandante consisten, en esencia, velar por el cumplimiento del reglamento de la casa, dinamización de tareas domésticas, acompañamiento al usuario en determinadas gestiones, organización y evaluación de actividades de ocio y tiempo libre, mediación en situaciones de conflicto, y propiciamiento de un clima de tranquilidad y bienestar entre conviventes.
En el mes de junio de 2017, por el Servicio de Prevención " MPES S.L.", fue elaborada " Evaluación de condiciones de trabajo de la mujer embarazada y/o en período de lactancia" (folios 174 a 187 de los autos, por reproducidos), en el que se concluye lo siguiente:
-" La trabajadora embarazada no estará expuesta a enfermedades infecciosas tales como tuberculosis, sarampión, varicela entre otras.
-No podrá trabajar sola, ya que puede necesitar atención médica urgente.
-Adaptar los horarios de trabajo a la situación de embarazo, evitando el trabajo nocturno.
-La trabajadora embarazada evitará en todo momento la manipulación manual de cargas y la manipulación de productos químicos.
Existen dificultades para la adaptación de su puesto.
No existen medidas alternativas debido a la naturaleza social de la entidad".
En la Declaración empresarial sobre descripción y exposición a riesgos durante el embarazo o lactancia consta textualmente:
" RIESGOS POR AGENTES BIOLÓGICOS: TUBERCULOSOS, HEPATITIS A, B, C, VIH, PAPOTIOLITIS, SARAMPIÓN, RUBEOLA, VARICELA.
AGRESIONES POR PARTE DE LOS USUARIOS
TRABAJO NOCTURNO EN SOLEDAD Y TURNOS CONTINUADOS QUE NO FACILITAN LA LACTANCIA"
La prestación por riesgo de embarazo había sido reconocida a la hoy actora por la Mutua, con efectos del día 5 de julio de 2017, mediante resolución de 11 de julio de 2017 (folio 196, por reproducido), habiéndose acordado su extinción en resolución de 15 de diciembre de 2017, con efectos del día 5 de ese mismo mes, por haberse iniciado el período de descanso por maternidad.
El 2 de marzo de 2018 la hoy actora, cuyo hijo se encontraba recibiendo lactancia materna (folio 127, vuelto), presentó en los registros de la Mutua solicitud de prestaciones por riesgo durante la lactancia natural, a la que adjuntaba certificado de " Cáritas Diocesana de Huelva " de 23 de febrero de 2018 en el que se expresaba lo siguiente: " 1. (...) No resulta posible para Caritas Diocesana de Huelva adaptar el puesto de trabajo de la trabajadora, debido a que casi la totalidad de los puestos de trabajo de la entidad tienen la misma finalidad de carácter social y acompañamiento.
-
Que el puesto de trabajo desempeñado es de los que no figuran exentos de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa, previa consulta a los representantes legales de los trabajadores ".
Con fecha 2 de marzo de 2018 se dicta acuerdo por la Mutua, informando a la trabajadora que no procedía emitir certificación solicitada por considerarse que su puesto de trabajo no representa una situación de riesgo derivada de agentes, procedimientos o condiciones del mismo, requisito necesario para tener derecho a la prestación, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 295/09, de 6 de marzo.
La demandante presentó reclamación previa el día 23 de marzo de 2018, que resultó desestimada por la Mutua tras emitirse por el Médico especialista en Medicina del trabajo informe de 27 de marzo de 2018 en el que se hacía constar lo siguiente: " Con respecto al riesgo biológico, el riesgo que presenta no está aumentado por su condición de lactancia, debiendo de tomar las medidas preventivas universales para evitar contagios. "El mero hecho de tener la posibilidad de sufrir un accidente biológico, no puede ser admitido como riesgo durante la lactancia en sentido estricto", es más: ni "el hecho de trabajar en un laboratorio debe significar una situación de riesgo" (Orientaciones para la valoración del nesgo laboral durante la lactancia natural, INSS y Asociación española de Pediatría). Con respecto al riesgo psicosocial derivado del trabajo a turnos y nocturno, debe de ser
la empresa la que adapte el puesto de trabajo, aunque esto suponga una reorganización temporal de los turnos establecidos. Debido a todo ello no observamos la existencia de un riesgo para la lactancia".
De estimarse la reclamación rectora, la base reguladora de la prestación solicitada ascendería a 56,95 euros.
La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta sede con fecha 6 de abril de 2018.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado por la Mutua Gallega.
La actora ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que la relación laboral que mantiene con Cáritas como trabajadora social-educadora quedara suspendida durante el periodo de lactancia natural de su hijo, con percibo de la correspondiente prestación. El recurso fue impugnado por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo.
Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo
26.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.
Ninguna duda plantea la necesidad de proteger a la mujer en situación de embarazo o de parto reciente frente a los riesgos que, derivados de su puesto de trabajo, pudieran derivar para su salud, la del feto o la del recién nacido, ni la procedencia de suspender el contrato con abono de la correspondiente prestación en supuestos de constatación de dicho riesgo ( artículos 188 y 189 LGSS 2015, Real Decreto 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales). Aceptada, pues, la existencia de lactancia materna, de la que la sentencia parte, y la imposibilidad de Cáritas de adaptar el puesto de trabajo de la actora, se han de evaluar los riesgos para la seguridad y salud derivados del puesto de trabajo desarrollado por la actora, en relación con su situación de lactante.
Partiendo del inalterado relato de hechos probados y de las afirmaciones con valor de tal contenidas en los fundamentos jurídicos se ha de resolver el recurso teniendo en cuenta los siguientes datos de interés: 1. La actora es trabajadora social-educadora y presta servicios para Cáritas; 2. Los servicios los presta en una vivienda en la que conviven varios usuarios (generalmente indigentes en situación de exclusión social); 3 . En la citada vivienda la actora dispone de habitación con baño interior propios; 4 . Sus tareas son, básicamente, velar por el cumplimiento del reglamento de la casa, dinamizar las tareas domésticas, acompañar al usuario en determinadas gestiones, organizar y evaluar actividades de ocio y tiempo libre, mediar en situaciones de conflicto, y propiciar un clima de tranquilidad y bienestar entre los convivientes; 5 . Presta servicios festivos alternos y de 22 horas del viernes a 8 horas del lunes fines de semana alternos. Además, mantiene reuniones con el equipo técnico los martes de 9 a 12 horas y dedica tres horas semanales a efectuar acompañamientos de tercer nivel; y 6. Ante la solicitud de la actora de prestación por riesgo de lactancia la empleadora informó de la imposibilidad de adaptar el puesto y del riesgo para la lactancia que suponía el mismo.
Resulta de lo expuesto que los riesgos a los que la actora estaría expuesta serían riesgo psicosocial derivado de la realización del trabajo a turnos y...
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