STSJ País Vasco 19/2021, 1 de Marzo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Marzo 2021 |
| Número de resolución | 19/2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-18/002071
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48044.43.2-2018/0002071
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 17/2021
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES : D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a 1 de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 17/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 19/2021
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA, en nombre y representación de Hilario, bajo la dirección letrada de D.ª PATRICIA GIL MOLET, contra sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección 1ª-, en el Rollo penal ordinario 87/2018, por el delito de abusos sexuales con víctima menor.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Bizkaia, -Sección 1ª-, dictó con fecha 03.12.2020 sentencia nº 62/2020 cuyos " hechos probados y fallo" dicen textualmente:
"El encausado es Hilario, de nacionalidad paraguaya, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1997, con pasaporte paraguayo nº NUM001, en situación administrativa irregular en territorio nacional y sin antecedentes penales.
A principios del mes de agosto de 2018, Juana, de 11 años de edad, nacida el NUM002 de 2007, consiguió el número de teléfono del encausado, por quien sentía atracción, y con quien tenía relación dado que el mismo era el hermano mayor de su entonces pareja sentimental.
Tras una serie de conversaciones telefónicas vía whatsapp, el encausado y Juana se citaron en la tarde del día 9 de agosto de 2018 en las inmediaciones de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000.
Una vez allí, actuando el encausado con la intención de obtener satisfacción sexual y con pleno conocimiento de la edad de Juana, y en todo caso, con numerosos datos que debieron llevarle a ese conocimiento, se introdujeron en el interior de un vehículo con la finalidad de mantener un contacto sexual, el cual tuvo lugar, de forma que ambos se besaron mutuamente, el encausado tocó los pechos de Juana e introdujo un dedo en el interior de su vagina, mientras Juana masturbaba al encausado con la mano, no quedando suficientemente acreditado si llegó a hacerlo con la boca.
En fecha 11 de agosto de 2018 el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION001 dictó auto acordando orden de protección de la menor Juana respecto al encausado, imponiéndole a éste la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio durante la tramitación de la causa.
En el momento de los hechos la menor Juana presentaba un grado de madurez inferior al de su madurez física, careciendo de capacidad y autonomía para aceptar y decidir en el ámbito sexual evitando situaciones de riesgo para su salud física y mental.
A consecuencia de los hechos descritos la menor Juana sufrió un desequilibrio en su desarrollo afectivo y sexual con alteraciones en su estado de ánimo y manera de relacionarse con los demás.
La Sra. Silvia como madre y representante legal de la menor Juana reclama por estos hechos la indemnización un corresponda."
fallo:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Hilario como autor responsable de un delito de abuso sexual ya definido, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Le imponemos, también, la prohibición de aproximarse a Juana a su domicilio, o lugar donde se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un tiempo de trece años, que se cumplirá simultáneamente con la pena de prisión impuesta, tal como señala el precepto.
Imponemos al encausado la medida de libertad vigilada, con una duración de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Estamos de acuerdo con las medidas solicitadas por el Ministerio Fiscal para el tiempo de la libertad vigilada, según el art. 106 CP , que son:
* prohibición de aproximarse a Juana, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre o sea frecuentado por ella a una distancia inferior a los 500 metros.
* prohibición de comunicarse con Juana por cualquier medio
* obligación de someterse a programas formativos de educación sexual
Acordamos que la totalidad de la pena se cumpla en España, sin perjuicio de que pueda acordarse la expulsión del encausado en el momento en que acceda a tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
El procesado deberá indemnizar a Juana, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 20.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC .
Deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. "
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Hilario en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada
La sentencia de 3 de diciembre de 2020 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, condena al acusado Hilario como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, indemnización y al pago de las costas procesales que ya hemos recogido en los Antecedentes de la presente resolución.
Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación el condenado, que lo fundamenta, al amparo del artículo 846 ter, en relación con el artículo 790 y ss de la LECr., en dos motivos: 1º) "Error en la valoración de la prueba que conduce a infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183.1, 183.3 y 14.3 del Código Penal al concurrir ausencia de Dolo y Dolo Eventual como elemento subjetivo del delito de abuso sexual toda vez que el investigado actuó desconociendo la edad de la menor y bajo un error de prohibición invencible.". "2º) Infracción de ley consistente en vulneración de precepto constitucional ( artículo 24.2 de la Constitución) y artículo 6.2 del Convenio de Roma por inexistencia de prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.".
Solicita la absolución del delito de abuso sexual por el que ha sido condenado. Se opone al recurso de apelación el Ministerio Fiscal y la Acusación Paritucular.
Cuestiones previas en relación con el alcance de la tarea revisora del Tribunal Superior de Justicia.
Esta Sala de apelación ya ha dejado dicho en múltiples resoluciones:
2.1. El artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) en su apartado segundo establece que el recurso frente a la sentencia de instancia deberá fundarse en
(i) quebrantamiento de las normas y garantías procesales, (ii) error en la apreciación de las pruebas o, (iii) infracción de normas del ordenamiento jurídico, desarrollando las condiciones que debe cumplir el recurso cuando se alegue quebrantamiento de garantías procesales o el agravamiento de la posición del condenado por incorrecta valoración de la prueba.
2.2. Alcance de la revisión sobre la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo que a esta Sala le corresponde cuando se pretenda una sentencia absolutoria o más favorable al recurrente. Efectos en la enervación de la presunción de inocencia.
El alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:2932), en la que el Alto Tribunal destaca que "... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.
En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han...
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