SAP Asturias 45/2021, 8 de Febrero de 2021
| Ponente | MARTA MARIA GUTIERREZ GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2021:279 |
| Número de Recurso | 433/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 45/2021 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
00045/2021
Modelo: N10250
CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA- Teléfono: 985968755 Fax: 985968757
Correo electrónico:
N.I.G. 33031 41 1 2019 0000092
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000036 /2019
Recurrente: Esther
Procurador: PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO
Abogado: CARMEN SAN MARCOS DE LA TORRE
Recurrido: Higinio, MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN PEROTTI ANTOLIN,
Abogado: SOFIA DUART ALVAREZ DE CIENFUEGOS,
RECURSO DE APELACION (LECN) 433/20
En OVIEDO, a Ocho de Febrero de dos mil Veintiuno. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. María-Elena Rodríguez-Vigil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 45/21
En el Rollo de apelación núm. 433/20, dimanante de los autos de juicio civil Modificación Medidas Supuesto Contencioso, que con el número 36/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000, siendo apelante DOÑA Esther, demandante reconvenida en primera instancia e impugnada, representada por la Procuradora Sra. PATRICIA ÁLVAREZ PÉREZ MANSO y asistida por la Letrada Sra. CARMEN SAN MARCOS DE LA TORRE; como parte apelada DON Higinio, demandado reconviniente en primera instancia e impugnante, representado por el Procurador Sr. JUAN PEROTTI ANTOLÍN y asistido por la Letrada Sra. SOFÍA DUART ÁLVAREZ DE CIENFUEGOS y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha
17.04.20 cuyo fallo es del tenor literal siguiente : " ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de Dª Esther frente a D. Higinio, debo DECLARAR y DECLARO la modificación de las medidas definitivas que se establecieron en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de modificación de medidas definitivas 472/2015 con fecha 30 de junio de 2016, en el siguiente sentido:
-
Se fija la pensión de alimentos que D. Higinio deberá abonar a Dª Esther en favor de su hija menor de edad Margarita en la cantidad de 200 euros mensuales. Esta cantidad será abonada por D. Higinio dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que disponga a tal efecto Dª Esther .
-
Se fija la pensión de alimentos que D. Higinio deberá abonar a Dª Esther en favor de su hijo D. Nazario en la cantidad de 150 euros mensuales. Esta cantidad será abonada por D. Higinio dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta que disponga a tal efecto Dª Esther . Pensión que subsistirá 1 año a contar desde la firmeza de esta resolución.
ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación de D. Higinio frente a Dª Esther, debo DECLARAR y DECLARO la modificación de las medidas definitivas que se establecieron en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 con fecha de 30 de junio de 2016, en el siguiente sentido:
-
Se extingue el uso de la vivienda sita en Polígono de DIRECCION001 nº NUM000, NUM001 atribuido a la menor y a Dª Esther a partir de 31 de diciembre de 2020.
Todo ello sin expresa imposición de costas."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante//Impugnada y Apelada//Impugnante, en fecha 13.10.20 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:
Se solicita prueba en esta segunda instancia tanto por la representación procesal de DÑA Esther
, parte apelante, como por parte de D. Higinio, parte impugnante, con base tanto en lo dispuesto en el art. 460 en relación con el art. 270, ambos de la LEC .
El artículo 460 de la L.E.C . limita la práctica de prueba en segunda instancia a: 1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista; 2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y 3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.
La regla de la prueba presenta una excepción en el art. 752 LEC, que evita la aplicación en los procedimientos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, del art. 271.1 LEC y del propio art. 460 LEC, dada la naturaleza del objeto del proceso. De este modo, el art. 752.1 LEC contiene reglas sobre la prueba, de naturaleza diversa a las que rigen en los procesos generales, que son: a) la posibilidad de alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento, y b) que el Tribunal decrete de oficio cuantas pruebas estime pertinentes.
por consiguiente en los procesos que acabamos de mencionar el apelante o impugnante podrá invocar cualesquiera hechos sobrevenidos después de iniciado el plazo para dictar sentencia en primera instancia y proponer la prueba que estime necesaria para su demostración; fuera de ese supuesto, podrá también excitar al Tribunal a que practique de oficio la prueba que eche en falta en relación a hechos que ya habían sido conocidos y debatidos en la instancia, pero no obligarle a ello, porque el derecho de la parte a que se practique prueba en la segunda instancia se sujeta estrictamente a lo dispuesto en el artículo 460 de la LEC .
Los cambios que se producen en este tipo de litigios a lo largo de las diferentes instancias y la necesidad de ajustarse a la realidad para poder tomar la mejor decisión fueron las razones que introdujeron esta modalidad en este tipo de procedimientos.
La especialidad procesal que acabamos de exponer nos lleva a admitir los documentos consistentes en los recibos de pago de academia abonados por Dña. Esther y aportados con su escrito de apelación en donde
el hijo dice se está preparando, y aunque la cuestión de su dedicación al estudio fue objeto de análisis en la instancia y algunos de los documentos son anteriores, a efectos de contar la sala con todos los datos referentes a la situación del hijo a efecto de poder o no seguir recibiendo pensión de sus progenitores y su situación actual de preparación de cara a una profesión, nos lleva a admitir esa documental y adoptar la decisión con el mayor número de pruebas posibles en este especial procedimiento en que se debate la pensión de alimentos de un hijo que aunque mayor se discute su independencia económica y la posibilidad de acceder al mercado laboral y su implicación.
En cuanto a las pruebas interesadas en la impugnación del recurso por parte de D. Higinio, se admite únicamente la consulta de la situación laboral de Dña. Esther, en base a que según lo manifestado pudo haber obtenido plaza y por tanto se modificara su situación laboral respecto de la acreditada en la vista, lo cual es relevante a efecto del mantenimiento de los hijos de la pareja en relación a sus ingresos, y en su caso, aporte los recibos de los salarios que perciba en su nueva situación, pero no patrimonial al obrar ya en autos y no acreditarse que en el intervalo entre la instancia y la alzada hubiese un cambio de su situación patrimonial, y con la aportación de su declaración de la renta del año 2019 ya es indicativa en su caso de su situación económica con los datos que refleja la declaración, constando ya aportadas a autos la declaración de la renta IRPF años 2017 y 2018, así como los recibos de salarios del Sr. Higinio que se aportan con el escrito de impugnación, a fin de conocerse la verdadera situación económica y laboral de los padres en la fecha más próxima a la resolución del recurso. Así como su horario laboral actual a efectos de la guarda y custodia del menor que combate en su recurso respecto del establecido en la instancia.
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA : SE ADMITE el recibimiento a prueba solicitado en esta segunda instancia por la Procuradora Sra. Alvarez Pérez-Manso en nombre y representación de DÑA. Esther, documental consistente en los recibos abonados por ella de la academia de su hijo,y por el Procurador Sr. Perotti Antolín en nombre y representación de D. Higinio, de consulta únicamente de la situación laboral de Dña. Esther, con aportación de los salarios percibidos en el año 2020, requerimiento para que en el plazo de 10 días aporte su declaración de IRPF año 2019, y la admisión de los documentos acompañados con el escrito de impugnación consistente en los recibos de salarios y horario laboral del mismo.
Todo ello de conformidad con lo expuesto en el razonamiento jurídico de la presente resolución."
Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 01.02.21.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Instada por DÑA. Esther la modificación de las medidas acordadas en la anterior modificación de...
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