SAP Palencia 68/2021, 5 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 68/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00068/2021
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: MAV
N.I.G. 34120 41 1 2018 0005141
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de PALENCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000405 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado:
Recurrido: Celestina, Justo, Justo, Celestina
Procurador: ISABEL ABAD HELGUERA, ISABEL ABAD HELGUERA
Abogado: IGNACIO BRAGIMO ABEJON
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 68/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Ignacio Rafols Pérez
Ilmos. Señores Magistrados
Don Mauricio Bugidos San José
Don Ignacio Segoviano Astaburuaga
En la ciudad de Palencia, a 5 de febrero de 2021
Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO, sobre NULIDAD DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Palencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 12/11/2020, entre partes, de una, como apelante BANCO SANTANDER SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por la Procuradora Sra. Cordón Pérez, y de otra, como apelada doña Celestina y Don Justo representados por la Procurador/ a Sr/a. Abad Helguera y defendidos por el letrado Don Ignacio Brágimo Abejón; siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.
Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.
-
- Que el Fallo de dicha sentencia, textualmente copiado dice:
"Que estimando la demanda presentada por la representación procesal de D. Justo y DÑA Celestina contra BANCO SANTANDER, S.A., acuerdo los siguientes pronunciamientos:
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-Declarar la nulidad de la cláusula contenida en la condición quinta de la citada Escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada por las partes en fecha 24 de mayo de 2007, bajo el epígrafe gastos a cargo del prestatario.
-
-Declarar nula por abusiva la cláusula relativa a la comisión de apertura del citado contrato, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actor a la suma de 750,00 € más los intereses legales desde la fecha de su abono.
-
-Declarar nula por abusiva la cláusula relativa a la comisión por certificación de saldo del citado contrato, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a la inaplicación de la citada cláusula.
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-Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.
-
- Contra dicha sentencia interpuso la entidad demandada recurso de apelación exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previos los pertinentes traslados partes para que se presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución
El Juzgado de Primera Instancia número dos de Palencia dictó sentencia cuyo fallo hemos transcrito literalmente en los antecedentes texto de la presentación y se alza la representación de Banco Santander en recurso desde conferido traslado a la contraparte fue objeto de oposición con el resultado que obra en autos.
Es origen de las actuaciones demanda presentada por la representación de don Justo y doña Celestina en la que se solicitaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contenidas en contrato de préstamo hipotecario, y la devolución de las cantidades indebidamente entregadas a pesar de la nulidad de las cláusulas en cuestión.
La sentencia de instancia estimó las pretensiones contenidas en demanda, y por no estar de acuerdo con la misma se presenta recurso de apelación por la entidad bancaria demandada, que entiende que la cláusula relativa a la comisión de apertura, y aquella otra relativa la reclamación de posiciones deudoras, contenidas en el contrato litigioso son válidas y así debe declararse
Al respecto la cuestión que se nos plantea relativa a la comisión de apertura, se han dictado sentencias por esta sala, entre otras en la sentencia 132/19, que sigue el criterio expuesto por la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 23/01/2019, que sostuvo la legalidad del tipo de clausula que nos ocupa, lo que supone que nosotros en la presente sentencia también vamos a considerar la de la cláusula litigiosa, y en consecuencia vamos a estimar el recurso interpuesto en el punto en que se declaró la nulidad de la misma con las consecuencias a ello inherentes.
A efectos del razonamiento o motivación de la solución que adoptamos nada mejor que reproducir parcialmente la sentencia del Tribunal Supremo a que acabamos de referirnos, que textualmente dice: "
"1.-Para resolver la cuestión planteada en estos motivos del recurso, es preciso exponer los principales argumentos en los que la sentencia de la Audiencia Provincial funda la declaración de que la cláusula que establece la comisión de apertura es abusiva. Son argumentos que, en lo sustancial, se contienen en la mayoría de las sentencias delas Audiencias Provinciales que consideran abusiva esta cláusula y su contradicción con la línea mantenida por otras Audiencias Provinciales justifica el interés casacional del recurso.
2.-La Audiencia Provincial, en su sentencia, examinó la normativa que regula la transparencia bancaria en las operaciones con los clientes y concluyó que "no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión [de apertura] y de la posibilidad de repercutir [en los clientes] dichos gastos, claro está siempre que estos existan y se acrediten". Tras lo cual, afirmó que las actuaciones en las que la entidad bancaria pretende justificar el cobro de dicha comisión no justifican el cobro de dicha comisión porque se trata de actividades internas de la entidad bancaria, inherentes al negocio bancario, que no proporcionan servicio alguno al cliente y que por tanto no cabe su retribución.
3.-La sentencia de la Audiencia Provincial añade que, aunque el art. 87.5 TRLCU permite que el empresario facture al consumidor los costes no repercutidos en el precio, dicho coste debe repercutirse proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente prestado, pues si no se da tal proporcionalidad, se incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU. Tal proporcionalidad no estaría probada en este caso. Para la Audiencia, la retribución de la entidad bancaria radica exclusivamente en el interés que devenga el capital prestado y no existe justificación para que el prestamista sea retribuido al margen de dicho interés, con la comisión de apertura. La existencia de una normativa bancaria que regula la comisión de apertura no sería óbice para la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios "en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan solo regula su transparencia y límites".
4.-Concluye la Audiencia Provincial con esta afirmación: "En definitiva, dado que la referida comisión de apertura no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe declararse su nulidad".
5.-Expuestos los razonamientos de la sentencia recurrida, procede examinar la normativa sectorial aplicable. La regulación de la comisión de apertura en la normativa sobre transparencia bancaria estaba contenida, en el momento en que el contrato de préstamo fue concertado (13 de diciembre de 2005), en las normas que a continuación se exponen.
6.-La Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía en su art. 5: "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente." No obstante,las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo." En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos".
7.-La Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificó lo dispuesto en anteriores circulares del Banco de España para adaptarse a lo previsto en la citada orden. En la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, el apartado 1-bis-b de la norma tercera estableció: "En los préstamos hipotecarios sobre viviendas a que se refiere el artículo 1 de la Orden de la Presidencia del Gobierno de 5 de mayo de 1994, sobre...
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