SAP Toledo 147/2021, 5 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 147/2021 |
| Fecha | 05 Febrero 2021 |
Rollo Núm. ................................................ 1423/2019.-Juzg. 1ª Inst. Núm...............................1 Bis de Toledo.-J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 1120/2017.- SENTENCIA NÚM. 147
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
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JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
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JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
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EMILIO BUCETA MILLER
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ALFONSO CARRION MATAMOROS
Dª MAR CABREJAS GUIJARRO
En la Ciudad de Toledo, a cinco de febrero de dos mil veintiuno
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1423 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario de contratación 249.1.5 núm. 1120/17, en el que han actuado, como apelante LIBERBANK, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado; y como apelada, Celia, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 24 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre de Dª. Celia, frente a BANCO
CASTILLA LA MANCHA S.A., representado por el Procurador D. FERNANDO MARÍA VAQUERO DELGADO, y, en consecuencia,
Declarar la nulidad de la cláusula relativa a la limitación mínima al tipo de interés variable aplicable (cláusula suelo) contenida como clausula tercera bis in fine en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 8 de marzo de 2007, subsistiendo el préstamo sin la mencionada cláusula.
Declarar la nulidad del Acuerdo Privado suscrito entre las partes el 20 de marzo de 2015.
Condenar a BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. a restituir a Dª. Celia todas las cantidades cobradas desde el inicio del contrato de préstamo hasta la fecha de resolución definitiva del presente proceso en aplicación de la cláusula suelo, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cobro. Cantidad, que a falta de conformidad, habrá que determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se hayan abonado y abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula suelo y tipo fijo del acuerdo privado declarados nulos y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin aplicación del suelo y de dicho tipo fijo, conforme a la fórmula pactada en la escritura objeto de autos de tipo variable de Euribor más el diferencial pactado, sin perjuicio de las eventuales reducciones del diferencial por la contratación adicional de diferentes productos bancarios.
BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. deberá asumir las costas causadas en esta instancia".- SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por LIBERBANK, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son
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Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula financiera que establecía un límite mínimo del tipo de interés variable (clausula "suelo") de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, como igualmente la nulidad del acuerdo de novación suscrito entre las partes por el que se eliminaba ese límite y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula declarada nula con sus intereses legales con imposición de costas.
Recurre la entidad prestamista, alegando la validez del pacto novatorio y de renuncia al ejercicio de acciones en relación al mismo y además la validez de la cláusula suelo declarada nula por superación de los controles de inclusión y transparencia.
La STJUE de 9 de julio de 2020 que resuelve la cuestión prejudicial planteada acerca de la validez del pacto novatorio entorno a la cláusula de interés variable-clausula suelo- en contratos de préstamo hipotecario, expone en primer lugar el marco jurídico aplicable a la cuestión, señalando como aplicables los siguientes preceptos del Derecho de la Unión y del Ordenamiento Jurídico español: El artícu lo 3 de la Directiva 93/13, según el cual Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
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Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.
El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.
El artículo 4 de la Directiva, según el cual «1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
El artículo 6, apartado 1:«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato
celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»
El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva, que contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que figuran las «Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor [...]».
Y respecto del Derecho español señala como aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación la cual quedó refundida, junto con otras disposiciones que transponían diferentes directivas de la Unión en materia de protección de los consumidores, por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en particular el art 10, según el cual «La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artícu lo 6 del Código Civil.»
El artícu lo 83 del texto refundido de la LGDCU precisa, asimismo, que «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». Por último el art 1208 del CC: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.»
Pues bien, tras el análisis de dicha normativa comunitaria e interna, el TJUE concluye que "El artícu lo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".
Admite por tanto la sentencia que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, pero ello siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, añadiendo que la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artícu lo 3 de la Directiva 93/13, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
Concluye en segundo lugar que "El artícu lo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato...
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ATS, 15 de Febrero de 2023
...de casación frente a la sentencia de 5 de febrero de 2021 por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1.ª, en el rollo de apelación n.º 1423/2019 dimanante del juicio ordinario n.º 1120/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 bis de Por diligencia de ordenación se tuvo po......