SAP Melilla 6/2021, 4 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 6/2021 |
| Fecha | 04 Febrero 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, DIRECCION000
Modelo: N10250
EDIF. DIRECCION001 . DIRECCION002 . PLAZA000 . NUM000 PLANTA.
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: NUM001 / NUM002 Fax: NUM003
Correo electrónico: DIRECCION003
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 2 2020 0000718
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000084 /2020
Recurrente: Jacinto
Procurador: FERNANDO LUIS CABO TUERO
Abogado: YAMAL MOHAMED MOHAMED
Recurrido: Esther
Procurador: ISABEL HERRERA GOMEZ
Abogado: JOSE VICENTE MORENO SÁNCHEZ
SENTENCIA nº 6/21
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En DIRECCION000 a 4 de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en DIRECCION000, los Autos de divorcio contencioso nº 84/20 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo nº 84/20, en los que aparece como
parte apelante Don Jacinto, representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Luis Cabo Tuero y asistido por el letrado Don Yamal Mohamed Mohamed y como parte apelada Doña Esther, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Herrera Gómez y defendida por el letrado Don José Vicente Moreno Sánchez, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Miguel Ángel Torres Segura.
En el proceso citado y en fecha 30 de octubre de 2.020 recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo declarar y declaro, con todos sus efectos legales y por causa de divorcio, la disolución del matrimonio contraído entre Dª Esther representada por la Procuradora Sra. Herrera Gómez, y D. Jacinto
, representado por el Procurador Sr. Cabo Tuero, matrimonio celebrado en DIRECCION000 el día 26 de noviembre de 1999, constando inscrito al Registro civil de DIRECCION000, al tomo NUM004, página NUM005
; y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:
-
Se atribuye a la Sra. Esther la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad, permaneciendo compartida la patria potestad con el Sr. Jacinto .
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La Sra. Esther permanecerá en el uso y disfrute de la que era vivienda familiar al momento de la ruptura de la convivencia.
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Se establece el régimen de comunicaciones y visitas detallado en el Fundamento Jurídico tercero de esta resolución.
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Se acuerda la obligación del Sr. Jacinto de abonar una pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad de ciento cincuenta (150) euros mensuales para cada uno, que será abonada por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Esther . Asimismo, dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos a 1 de enero de cada año, conforme al índice de precios al consumo del año inmediatamente anterior, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, o atendiendo a cualquier otro índice que lo sustituya.
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Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de los menores.
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Se acuerda la obligación del Sr. Jacinto de abonar a favor de la Sra. Esther una pensión compensatoria de cien (100) euros al mes, durante tres años.
Las anteriores medidas definitivas comenzarán a regir desde la fecha de notificación de la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 774.5 LEC.
No se hace especial pronunciamiento en costas".
Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Luis Cabo Tuero en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentaron los correspondientes escrito de oposición y fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.
Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.
El recurso presentado por la representación de Don Jacinto cuestiona la sentencia recurrida solicitando se le atribuya la guarda y custodia sobre los hijos menores de la pareja, con la atribución consiguiente al padre del uso de la vivienda familiar, estableciendo una pensión mensual a cargo de la madre, en concepto de alimentos, a favor de los hijos menores y mayores de la pareja por la cantidad de 150 euros mensuales y dejando sin efecto la pensión compensatoria a favor de la madre. Por su parte, la representación de Doña Esther y el Ministerio Fiscal, solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
La sentencia objeto de recurso acuerda como medidas definitivas atribuir a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijas menores de la pareja, atribuyendo a la madre, igualmente, el uso y disfrute de la vivienda que constituye el domicilio familiar, con obligación al padre de abonar una pensión mensual de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad. El auténtico eje sobre el que giran el resto de las cuestiones objeto de controversia, es la relativa a la atribución de la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja menores de
edad, pronunciamiento del que dependen otras cuestiones como la atribución del uso de la vivienda familiar o la pensión de alimentos.
El matrimonio formado por Esther y Jacinto tiene cuatro hijos, María Dolores, nacida el NUM006 de 2.000, Eva María, nacida el NUM007 de 2.002, Luz, nacida el NUM008 de 2.008 y Alexis, nacido el NUM009 de
2.014. Las dos primeras son mayores de edad y han decidido vivir con el padre mientras que los otros dos son menores de edad y su guarda y custodia es la que da lugar al conflicto jurídico.
Precisamente, la guarda y custodia sobre los dos menores habría sido objeto de dos pronunciamientos previos con distinto resultado. Así, en la sentencia recurrida se afirma que el día 9 de febrero de 2.020 se dictó auto en las Diligencias Urgentes 48/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 por el que se atribuía a Doña Esther la guarda y custodia de los hijos menores de edad que, entonces, eran tres. En realidad, salvo error, no existe dicha resolución en las Diligencias Urgentes 48/20 incoadas el 10 de febrero sino que previamente, el 9 de febrero y antes de su inhibición a favor del Juzgado de Violencia, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 dicta un auto que se limita a acordar la prohibición de aproximarse y comunicarse a Don Jacinto respecto de su esposa, pero que se abstiene de acordar medidas de carácter civil.
Lamentablemente, el proceso penal aún no tiene sentencia, estando prevista la celebración del juicio en el Juzgado de lo Penal, para el próximo día 24 de marzo del presenta año. El proceso penal impide establecer un régimen de custodia compartida conforme a lo previsto en el artículo 92.7 del Código Civil, régimen de custodia compartida que la sentencia recurrida considera sería el adecuado pero que no resulta posible al impedirle el citado precepto legal.
Con posterioridad al auto de alejamiento citado, ya en vía civil, se dicta auto de medidas provisionales en fecha 25 de junio de 2.020, por el que se acuerda atribuir al padre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja menores de edad, imponiendo a la madre la obligación de abonar mensualmente en concepto de alimentos a favor de cada uno de los hijos menores la suma de 120 euros, atribuyendo a la madre el uso y disfrute de la vivienda conyugal. Como se hace constar en el propio auto, dichas medidas se adoptan en virtud del acuerdo alcanzado por ambas partes.
Frente a lo resuelto en las medidas provisionales en virtud del acuerdo alcanzado, atribuyendo al padre la guarda y custodia sobre los dos menores en fecha 25 de junio, la sentencia de divorcio, dictada apenas 4 meses después, cambia de criterio y atribuye a la madre la guarda y custodia. La sentencia recurrida, a la hora de tomar dicha decisión, considera que no existen razones que desaconsejen atribuir la guarda o custodia a uno o a otro de los progenitores, siendo ambos aptos para el desempeño de la misma y que lo más adecuado la guarda y custodia compartida.
El fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia desarrolla los motivos por los que se atribuye a la madre la guarda y custodia, partiendo de que el cambio en las medidas provisionales obedeció al hecho de haber optado las dos hijas de más edad "por permanecer con el padre tras la ruptura de la convivencia marital de sus padres, lo cual arrastró poco más tarde a los dos hijos de menos edad", situación que se consolidó con el acuerdo de las medidas provisionales.
Precisamente, la posición de las dos hijas mayores, resulta esencial a la hora de resolver sobre la guarda y custodia, empleando la sentencia recurrida dos argumentosa a favor de la atribución a la madre. En primer lugar y con carácter esencial, se dice que el cuidado de los dos hijos menores no recaería en el padre, sino en las hijas mayores de la pareja, que asumirían el rol de madre. Se dice que Don Jacinto es el único miembro de la unidad familiar que trabaja por cuenta ajena y que durante su jornada laboral no puede atender a los dos hijos menores, sino que serían sus hermanas las que asumirían su cuidado, situación no sostenible en el tiempo pues aquellas, tarde o temprano, saldrán del ámbito paterno y se marcharían.
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