STSJ Murcia 14/2021, 25 de Enero de 2021
| Ponente | ASCENSION MARTIN SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJMU:2021:83 |
| Número de Recurso | 31/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 14/2021 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00014/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2018 0000708
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000031 /2020
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Baltasar
Representación D./Dª. EVA MARIA GUIRAO MARTINEZ
Contra D./Dª. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN Núm. 31/2020
SENTENC IA Núm. 14/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
Compues ta por los Iltmos. Sres.:
Dª. Leonor Alonso Díaz-Marta
Presidenta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
D. José María Pérez-Crespo Payá
Magistrado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 14/21
En Murcia, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.
En el rollo de apelación nº. 31/20 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 200/19 de 2 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. dos de esta ciudad dictada en el Procedimiento abreviado número 105/18, en el que figura como parte apelante D. Baltasar, representado por la Procuradora Sra. Guirao Martínez y defendido por el letrado Sr. López López y como parte apelada la Delegación del Gobierno representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre denegación de permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO . - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º dos de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 15 de enero del 2021.
- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado, por D. Baltasar
, contra resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de fecha 9 de febrero de 2018 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra resolución dictada, el 8 de noviembre de 2017 por la Jefatura de la Oficina de Extranjería de Murcia, en el expediente nº NUM000 denegando la tarjeta de residencia permanente como familiar de ciudadano de la Unión europea por constar resolución de extinción de su tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea con efectos desde 29/06/2011. Señala la Juzgadora como elementos que sirven de fundamento a la desestimación acordada los siguientes argumentos: "Se reconoció al interesado su derecho a residir en España por acreditar que se hallaba en el supuesto descrito en el artículo
7.1.d del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por ser familiar y acompañante del ciudadano europeo citado en la cabecera de esta comunicación.
Y que mediante informe emitido por la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional en Lorca se ha constatado que el parentesco alegado se estableció mediante fraude, con el objetivo de conseguir el derecho de residencia en España a favor del interesado. Con fecha 03/10/2017 se notificó al interesado el inicio del procedimiento para extinguir su derecho de residencia en España.
La Juzgadora de instancia, vino a poner de manifiesto que, no cumple con el requisito de residencia legal en España durante cinco años, exigido en el artículo 10 del RD 240/2007 al haberse extinguido la autorización de residencia que en su día se concediera mediante el procedimiento seguido al efecto y resolución independiente.
Extinguida la autorización de residencia y faltando el requisito de la residencia legal durante los plazos exigidos en la norma, la denegación de la residencia permanente es conforme a derecho, sin perjuicio de que la misma pudiera quedar sin efecto, si se anulara la extinción.
La residencia previa en España de forma legal y durante un período continuado de cinco años es presupuesto de la concesión de la residencia permanente instada por el hoy actor. No constando el cumplimiento del mismo, lo procedente es la denegación.
Los motivos de impugnación contra el acuerdo de extinción deberán hacerse valer en el recurso que eventualmente se interponga contra el mismo.
En cuanto a su obtención por silencio, consta en el expediente que la solicitud fue registrada el 22 de agosto de 2017 y la resolución denegatoria, de 8 de noviembre fue notificada al interesado el día 16 de noviembre de 2017, sin que hubiera transcurrido el plazo de 3 meses previsto para considerar concedida dicha autorización por silencio.
- Alega la representación del Sr. Baltasar :
-Incong ruencia de la sentencia artículo 218 de la LEC, nulidad de actuaciones.
-Falta de motivación de la sentencia.
-Vulneración del trámite de audiencia.
- Y que la separación de hecho no supone una causa de extinción del permiso de residencia.
Y como motivos subsidiarios y alternativos al principal. existencia de cosa juzgada. Y señala que en el presente caso, se produce un quebranto de las normas, ya que la juez de instancia, resuelve sobre un proceso que no es objeto de debate como era la residencia permanente.
Y en la sentencia, en la hoja número 1, de la misma, se dice que el proceso versa sobre extinción de residencia para después, resolver sobre la residencia permanente comunitaria.
Entiende que en el acto de la vista, se alegó los motivos de la extinción de la residencia, y uno ellos era la falta de competencia de la jefa de extranjería y otro era la cosa juzgada formal y material.
El recurso contencioso-administrativo, y se remite a la resolución de origen cunado mi representado pide la justicia gratuita es la resolución de extinción de residencia, y esta parte lo aclara en su alegato inicial de la vista oral.
El error se produce porque la juez reclama otro expediente a la oficina de extranjería, y resuelve la sentencia sobre ese, cuando ese expediente estaba recurrido en el Juzgado contencioso administrativo número 3 de Murcia bajo el número de autos 102/2018.
Y en cambio la Juez de instancia no resuelve el proceso de extinción que es la resolución objeto del presente procedimiento y por la cual, dicha resolución de extinción, inicio la incoación del procedimiento.
La juez de instancia, al traer al proceso el otro expediente, ha provocado un error y ha resuelto sobre un expediente que estaba recurrido en otro juzgado, el cual estaba pendiente del trámite y resultado del presente procedimiento.
Según la doctrina jurisprudencial, la nulidad de actuaciones debe instarse como cuestión previa en cuanto se tenga conocimiento.
De lo expuesto hasta este momento podríamos concluir, que a todas luces, es el órgano de enjuiciamiento el competente para declarar la nulidad de actuaciones anteriormente practicadas.
Ahora bien, el tenor del artículo 240 de la LOPJ y que entre otros establece que la nulidad de pleno derecho, y en todo caso los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.
Y señala que debe anularse lo actuado hasta el acto de la vista, y resolver ahí el proceso de recurso sobre extinción que era la resolución inicial recurrida y que inicio el presente procedimiento con la solicitud de justicia gratuita.
Ese trámite es necesario, la Juez ha resuelto el recurso sobre una resolución que no era objeto de debate en el presente procedimiento.
Se aporta auto de suspensión del procedimiento del juzgado contencioso número 3 de Murcia en el que se acredita que el proceso del contencioso número 2 (abreviado 105/2018) versaba sobre extinción de residencia.
Además en el propio encabezamiento de la sentencia, donde la juez comparece con las partes, dice expresamente sobre "... extinción de residencia..."y en cambio, resuelve sobre la denegación de la residencia, que está en otro juzgado recurrida, error que se produce al pedir como diligencia final el expediente. Y además el motivo de la desestimación de la sentencia es que no procede la residencia permanente comunitaria al estar extinguida la residencia. Y se debe decretar la nulidad por ese error, ya que la resolución inicial que apertura el presente procedimiento era la resolución de extinción, que consta en los autos cuando mi representado pide abogado de oficio y acompaño la solicitud de justicia gratuita y la resolución de extinción. Y que atendiendo a ese error, debe anularse el proceso, se retrotraigan las actuaciones hasta el momento de la vista, con reclamación del expediente administrativo correcto para celebrar el acto de la vista.
Las Sentencias y resoluciones judiciales producen efectos desde el momento en que cumplen el mandato constitucional del art. 117.3 de la Constitución Española (en adelante CE) de juzgar, es decir, dar cumplimiento y respuesta al derecho que el art. 24 CE reconoce de obtener tutela judicial efectiva.
En el presente caso, existe cosa juzgada formal porque el expediente lo vuelve a instruir la jefa de extranjería.
Y -falta de competencia de la jefa de extranjería o secretaria. defecto formal insubsanable.
- El Abogado del Estado impugnó el recurso de apelación, destacando que pese a la alegación que formula el apelante es lo cierto, que el recurso de...
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