STSJ Extremadura 14/2021, 22 de Enero de 2021
| Ponente | CASIANO ROJAS POZO |
| ECLI | ES:TSJEXT:2021:48 |
| Número de Recurso | 319/2020 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 14/2021 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD - CACERES
SENTENCIA: 00014/2021
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Ilmo. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA NUM.14/21
PRESIDENTE :
D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS :
Dª ELENA MÉNDEZ CANSECO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
D. CASIANO ROJAS POZO
Dª CARMEN BRAVO DÍAZ
En CACERES, a veintidós de enero de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 319/2020 de procedimiento ordinario, promovido por el Procurador Doña Lourdes Álvarez García, en nombre y representación de AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS SLU, siendo demandada la DIRECCION PROVINCIAL DE LA TESORERIA DE BADAJOZ, defendida y representada por la Letrada de ala Administración de la Seguridad Social ; recurso que versa sobre: la resolución de fecha 03/01/2020 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones que acordó confirmar y elevar a definitivas el acta de liquidación NUM000, concurrente con acta de infracción NUM001, por importe, cada una de ellas, de
38.837,05 euros, por infra cotización, dictada en, en relación a
Cuantía: 77.674,10 euros.
Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.
Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la
demanda a la Administración demandada para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.
Habiéndose solicitado únicamente por las partes prueba documental obrante en autos, se pasó al trámite de conclusiones, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. CASIANO ROJAS POZO, quien expresa el parecer de la Sala.
- Se somete a nuestra consideración en esta ocasión, la resolución de la Directora Provincial de la Unidad de Impugnaciones de la TGSS, de fecha 02/06/2020, que rechaza el recurso de alzada interpuesto por la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., contra la resolución de fecha 03/01/2020 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones que acordó confirmar y elevar a definitivas el acta de liquidación NUM000, concurrente con acta de infracción NUM001, por importe, cada una de ellas, de 38.837,05 euros, por infracotización en base a dos hechos claramente diferenciados:
-
No retribuir todas las horas de presencia, o hacerlo por importe inferior al debido, que realizan los trabajadores que prestan servicios de transporte sanitario en urgencias y emergencias sanitarias en base presenciales y en puntos de atención continuada. E, igualmente, respecto de los trabajadores que lo hacen en transporte sanitario no urgente de servicios programados.
-
No abonar a los trabajadores que prestan servicios de transporte sanitario no urgente (servicios programados) las horas extraordinarias realizadas con el incremento obligado del 50%.
La empresa retribuye a los trabajadores al que se refiere la primera parte del hecho primero, conforme al artículo 45 del II CONVENIO COLECTIVO PARA LAS EMPRESAS Y TRABAJADORES DE TRANSPORTE DE ENFERMOS Y ACCIDENTADOS EN AMBULANCIA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EXTREMADURA.
La TGSS entiende que la forma de retribución adoptada por la empresa supone un abuso, que incumple el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, el artículo 40 del Convenio (pues al trabajador se le retribuyen las horas de presencia que exceden de la jornada ordinaria con un valor inferior al de la hora ordinaria) y los artículos 36 y 45 también del Convenio, pues el plus de guardia presencial que se establece en este último artículo no se aplica como complemento salarial (a pesar de que así se denomina), a abonar además de la retribución por unidad de tiempo (salario base + plus de convenio + antigüedad), sino como un concepto que absorbe y compensa la retribución básica fijada por unidad de tiempo (el precio de cada hora). Es decir, con esa práctica, a juicio de la TGSS, la empresa no sólo no paga complemento salarial alguno por cada guardia, sino que lo emplea para reducir el salario por unidad de tiempo fijado en el convenio, resultando así una práctica abusiva, sin justificación normativa alguna.
- Planteado así el primer punto de conflicto, preciso es indicar que el artículo 45 del Convenio regula la jornada de trabajo, bajo un sistema de guardias, de los trabajadores de la empresa mencionada que prestan servicios de transporte sanitario en urgencias y emergencias sanitarias en base presenciales y en puntos de atención continuada.
Estos trabajadores no tienen una jornada ordinaria de 1.800 horas de trabajo efectivo como el resto del personal de movimiento (artículo 40.1 del Convenio), sino que tienen un sistema de turnos de guardia de 24 horas en una base operativa establecida por la empresa, en la que se alternan períodos de trabajo efectivos con tiempos de inactividad o espera y tiempos de descanso, con el tope de 112 guardias en cómputo anual (o lo que es lo mismo, 2.688 horas), con el límite de 10 guardias en los meses de 30 días y 11 los de 31 días. Después de cada día de trabajo se descansan 2.
Se mezclan, pues, las tres situaciones en las que se puede encontrar un trabajador de movimiento (servicios efectivos conduciendo la ambulancia, situación de espera o de presencia y situación de descanso), puesto que el artículo 42 establece que la forma de prestar el servicio de transporte urgente sólo puede darse en aquellos " que por su intensidad de trabajo permiten el descanso adecuado del trabajador a lo largo de la guardia ", al objeto de evitar que se ponga al volante un trabajador cansado, con riesgo de lesiones para él, sus compañeros o terceros, o se perjudique su salud, a corto o largo plazo.
Al parecer la Inspección no tiene en cuenta esta circunstancia, pues para ella estos trabajadores laboran 888 horas más de la jornada ordinaria (cuando se trabajan las 24 horas pues cabe también que sean menos de 24
siempre que superen las 12 horas). Esta cifra es sólo una referencia, pues las actas ponen de manifiesto que muchos trabajadores realizan por encima de esa cantidad.
La retribución de estos trabajadores está formada por su salario (salario base + plus de convenio + antigüedad) por las 1800 horas de jornada ordinaria y el complemento salarial de Plus de Guardia Presencial (50 euros por guardia, que suponen 500-550 euros al mes) por las 888 horas que, según el planteamiento de la Inspección, exceden de la jornada ordinaria. Este complemento salarial, según el precepto mencionado, " retribuye la permanencia y disponibilidad del trabajador durante los períodos de inactividad o espera, incluida la nocturnidad ". Y se cuida también de precisar que cuando los turnos sean inferiores a 12 horas de jornada diaria " no tendrán la consideración de guardia y, por lo tanto, no devengarán el correspondiente plus, pero sí serán abonadas como horas de presencia las que así sean consideradas como tal ".
La tesis de la ITGSS es, por tanto, que esas 888 horas (cantidad de simple referencia, insistimos) lo son de presencia y, por tanto, deben ser retribuidas al mismo precio que la hora ordinaria, por así establecerlo el artículo 40.2.2.2 del Convenio. Y es indiscutido que el precio de la hora ordinaria es superior a la que resulta de aplicar el Plus de Guardia Presencial. De ahí las liquidaciones por infracotización y sanción.
Nótese que la Administración no hace la liquidación por el cómputo total de las 888 horas de presencia no abonadas, pues el plus entiende es un complemento del salario y, por tanto, debe adicionarse a él, que es lo que en realidad cree procedería, sino que liquida por la diferencia, en prejuicio del trabajador y de la TGSS, entre lo percibido por el plus y lo que se debió percibir por hora de presencia, que es el mismo importe que la hora ordinaria, como hemos dicho.
Nótese también que la TGSS no entiende en ningún momento que esas 888 horas deban ser consideradas, al menos en parte, como horas extraordinarias (a cobrar con el suplemento del 50%), con lo que no tenemos necesidad de pronunciarnos sobre la consideración de que todas, absolutamente todas, las 2.688 horas realizadas en cómputo anual son horas de trabajo...
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