SAP Pontevedra 7/2021, 13 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 7/2021 |
| Fecha | 13 Enero 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00007/2021
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: AA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0004157
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000849 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Abogado: LUIS CARNICERO BECKER
Recurrido: Nazario
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM. 7/21
En PONTEVEDRA, a trece de enero de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000849 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000562 /2020, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE PORTELA LEIROS, asistido por el Abogado D. LUIS CARNICERO BECKER, y como parte apelada, Nazario
, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA MARIA PAZO IRAZU, asistido por el Abogado
D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 21/01/2020, se dictó sentencia cuyo fallo fue aclarado por auto de fecha 2/03/2020, y textualmente dice:
"Estimo la demanda presentada por Nazario contra Bankinter y en su virtud:
Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas de opción de divisas recogidas en el préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 28 de julio de 2006 con número de Protocolo 1946.
Se condene a la demandada a recalcular el cuadro de amortización con la cantidad prestada en euros y aplicando el tipo de interés pactado en la escritura más el diferencial estipulado.
Tras el cálculo anterior, se condene a la entidad a tener en cuenta los pagos realizados por el demandante hasta la fecha en que se dicte sentencia y, en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización, más los intereses legales que correspondan.
Igualmente declaro la nulidad por abusiva de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario relativa a los gastos a cargo del prestatario y acuerdo su eliminación del contrato.
Todo ello con expresa imposición de costas causadas en este procedimiento a la parte demandada"
Notificada dicha resolución a las partes, por Bankinter S.A. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
El presente proceso de juicio declarativo ordinario se ha venido a promover por Don Nazario contra la entidad bancaria "Bankinter S.A.", con base en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 28/7/2006, suscrita entre las partes, en ejercicio de una acción de nulidad del clausulado multidivisa contenido en el contrato de préstamo, así como de la cláusula quinta, de gastos a cargo del prestatario, sin petición de devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta última cláusula
La sentencia de instancia con Auto aclaratorio estima la demanda en el sentido de: 1) declarar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas de opción de divisas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario litigioso, condenando a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo con la cantidad prestada en euros y aplicando el correspondiente tipo de interés pactado en euros en la escritura más el diferencial estipulado, así como a que, tras el cálculo anterior, tenga en cuenta los pagos realizados por el demandante-prestatario hasta la fecha en que se dicte sentencia y proceda al abono al actor en la parte que excedan de las cuotas comprensivas de capital e intereses que correspondería con arreglo al nuevo cuadro de amortización del préstamo más los correspondientes intereses legales; 2) declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, acordando su eliminación del contrato; y 3) condenar a la demandada al abono de las costas del juicio.
Frente a la sentencia de instancia recurre en apelación la entidad bancaria demandada, impugnando la declaración de nulidad del clausulado de la opción multidivisa.
El préstamo hipotecario litigioso, de fecha 28/7/2006, fue formalizado en francos suizos por un importe de 210430,87 euros, equivalente a 132200 euros, a devolver en quince años (28/7/2021), mediante 180 cuotas mensuales, comprensivas de la parte destinada a la amortización del capital y la que se aplica al pago de intereses.
Viniendo a recogerse en la escritura de formalización del préstamo en divisa con garantía hipotecaria litigioso las siguientes estipulaciones de mayor interés al caso:
-
- Que la amortización del préstamo se efectuará en la divisa inicialmente pactada o variará de acuerdo con el apartado D) de la cláusula financiera tercera, apartado relativo a "opción cambio de moneda y comunicaciones".
Sobre la base del establecimiento de dos distintos tipos de interés. Uno, para los intereses en divisas, consistente en el Libor (tipo de interés mercado interbancario de Londres) más un diferencial de 0,90 puntos. Y el otro, para los intereses en euros, consistente en el Euribor más un diferencial de 0,49 puntos.
El tipo de referencia variará mensualmente. Transcurrido cada uno de estos períodos, la parte prestataria comunicará a Bankinter la divisa elegida para cada nuevo período.
En el apartado D) de la cláusula financiera tercera a que anteriormente se ha hecho mención, entre otras cuestiones, se viene a establecer que:
- Al vencer cada período de amortización, la parte prestataria podrá sustituir una divisa por otra de las cotizadas en España. El contravalor de la divisa saliente se calculará en base al cambio comprador del Euro publicado por Bankinter en un plazo no superior al segundo día hábil anterior a la fecha en que tenga efecto el cambio vendedor del Euro publicado por Bankinter en el mismo plazo.
- Igualmente, podrá convertirse a Euros. La sustitución afectará al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar dispuesto en una sola divisa.
- El Banco se reserva el derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en Euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en 10% del límite actual del préstamo.
- La sustitución de la divisa utilizada no supondrá en ningún caso, la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en Euros pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercer la facultad de resolución recogida en la Cláusula Séptima de las Financieras.
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- En la cláusula financiera 7ª de la escritura, relativa a la resolución del contrato, en el apartado a) se contempla como supuesto de vencimiento anticipado del préstamo "Que los prestatarios incumplan el plan de amortización de capital o del pago de los intereses establecidos en la presente escritura, así como cualquiera de las obligaciones de reembolso contraídas o por el exceso en el saldo dispuesto sobre el importe del préstamo vigente.
Es de señalar que durante la vigencia del préstamo se han llegado a producir hasta cuatro cambios de divisa: 1) en fecha 28/1/2008, de francos suizos a yenes japoneses; 2) en fecha 28/4/2008, de yenes japoneses a euros;
3) en fecha 28/8/2008, de euros a yenes japoneses y 4) en fecha 18/10/2008, de yenes japoneses a euros.
En la resolución impugnada, por lo que se refiere al clausulado multidivisa, el Juzgador de instancia fundamenta esencialmente su decisión en la consideración de que el mismo no supera el control de transparencia, porque el prestatario no recibió una información adecuada de los riesgos asociados al mismo como consecuencia de la fluctuación de la divisa elegida ni sobre las graves consecuencias derivadas de la materialización de tales riesgos que pueden incidir hasta en la falta de capacidad para poder afrontar los pagos con posibilidad de subsistencia del negocio operando desde su inicio como un préstamo en euros con aplicación del tipo de interés previsto en el contrato para tal clase de moneda, consistente en el Euribor más el diferencial pactado.
En su escrito de interposición de recurso de apelación, la demandada recurrente interesa que se desestime la demanda en cuanto a la pretensión de declaración de nulidad del clausulado de la opción multidivisa. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.
Así, se aduce la imposibilidad de apreciar la abusividad de las cláusulas del préstamo referidas a la opción multidivisa. Dado que...
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ATS, 12 de Julio de 2023
...la sentencia dictada con fecha 13 de enero de 2021 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª) en el rollo de apelación n.º 562/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 849/2018 del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Mediante diligencia de ordenación de la audien......