SJS nº 3 12/2021, 12 de Enero de 2021, de Gijón
| Ponente | MARIA TERESA LUARCA GOMEZ |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2021 |
| ECLI | ES:JSO:2021:70 |
| Número de Recurso | 400/2019 |
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00012/2021
SENTENCIA
En Gijón, a 12 de enero de 2021.
Dña. María Teresa Luarca Gómez, Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Social número 3 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado como PO 400/19, con las siguientes partes intervinientes:
Parte demandante: D. Cecilio .
Letrado: D. Emilio Ramírez Payer.
Parte demandada:
R. CABLE Y TELECABLE COMUNICACIONES S.A.U. (anterior Telecable de Asturias S.A.)
Letrado: D. Álvaro Hinrichs Álvarez.
Objeto : rescisión indemnizada de contrato de trabajo.
S
ÚNICO.- Con fecha 26 de julio de 2019, la parte demandante anteriormente reseñada presentó demanda interesando en el suplico que se declare y reconozca su derecho a rescindir el contrato de trabajo con efectos a 31 de julio de 2019 condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y a indemnizarle con veinte días de salario por año de servicios prorrateándose por meses los periodos inferiores al año y con un máximo de 9 mensualidades. Admitida a trámite la demanda, se señaló para conciliación y juicio el día 11 de noviembre de 2020. El día señalado comparecieron las partes. Formuladas alegaciones, se procedió a la práctica de la prueba que fue propuesta y admitida con el resultado obrante en autos. Posteriormente, se concedió la palabra para conclusiones, y seguidamente, se declaró concluido el acto quedando las actuaciones en la mesa de S.Sª. pendientes de resolución tras la aportación vía Lexnet de la prueba documental.
HECHOS PROBADOS
El demandante prestaba servicios para la empresa a través de contrato de trabajo indefinido desde el 2 de diciembre de 2009, como Técnico Servicios Avanzados, Grupo II, a tiempo completo, con jornada anual de 1.751 horas anuales, salario día de 115,78 euros a efectos indemnizatorios, de lunes a viernes y con centro de trabajo en Gijón. Su retribución se compone de: Salario base bruto anual de 26.000 euros incluidas dos pagas extras; Disponibilidad ISP, una vez se incorpore a los turnos rotatorios de guardias semanales de
disponibilidad de grupo ISP, se retribuirán en la manera y por los importes que estén vigentes en ese momento para el Grupo; Percepciones extrasalariales: Plan de Beneficios Sociales, cuantificable en un 5% sobre el Salario base bruto anual, distribuido en: Seguro médico, Seguro de vida y Plan de pensiones.
La empresa remitió en fecha 5 de abril de 2019, el siguiente correo electrónico al trabajador:
Hola,
Como comentamos ayer, a partir del 17 de mayo podemos dar por finalizados los retenes que estáis dando al servicio de operación de Plexus. Espero que las próximas semanas las intervenciones por vuestra parte sean mínimas, sería el mejor síntoma de que el traspaso se ha realizado satisfactoriamente.
Una vez más agradeceros la paciencia que habéis tenido pues el proceso de transferencia ha sido más largo de lo que hubiéramos deseado y también daros las gracias por el excelente trabajo realizado en el traspaso del conocimiento al equipo de Plexus.
Saludos.
El actor remitió a la empresa el siguiente burofax, de fecha 11 de julio de 2019:
En Gijón, a 11 de julio de 2019.-Muy Sres. míos:
Como Uds. conocen, vengo prestando mis servicios por cuenta de la empresa TELECABLE DE ASTURIAS en su centro de trabajo de Gijón, desde el 2 de diciembre de 2009. El pasado 5 de abril de 2019, me notificaron mediante correo electrónico, la modificación sustancial del sistema de retribución y cuantía salarial que me había sido reconocido en el contrato de trabajo, eliminando el concepto retributivo por disponibilidad grupo ISP y reduciéndome la cuantía salarial en un 20% aproximadamente, ocasionándome un perjuicio real objetivamente constatable en mis retribuciones. Toda vez que esta modificación sustancial en el sistema de retribución y cuantía salarial ha supuesto una importante merma en el salario en su día convenido y del que he resultado seriamente perjudicado, les notifico que voy a ejercitar mi derecho a rescindir el contrato de trabajo con efectos el próximo día 31 de julio de 2019, a cuyo efecto presentaré el oportuno acto de conciliación ante el UMAC de Gijón. Aprovecho la ocasión para enviarles un cordial saludo.
El 17 de julio de 2019, el actor remitió a la empresa el siguiente correo electrónico:
Me reafirmo en el perjuicio causado por la empresa a consecuencia de la modificación sustancial del sistema de retribución y cuantía salarial, en mi derecho a rescindir el contrato de trabajo y a percibir la indemnización que reconoce la Ley, sometiéndome al acto de conciliación previsto a celebrar en el UMAC el próximo día 25/07/2019.
Saludos
La empresa remitió el siguiente correo al trabajador demandante, con fecha 16 de julio de 2019:
"Asunto:respuesta a tu burofax.
Buenos días,
En relación a tu escrito recibido en fecha 12 de julio, te informamos que rechazamos y nos oponemos al ejercicio de la acción resolutoria al no concurrir la modificación sustancial habilitante a la que haces referencia en el mismo. A partir de cuanto se advierte, rogamos nos indiques si aún mantienes tu decisión de extinguir tu relación laboral con efectos al 31 de Julio.
Un saludo."
El trabajador fue dado de baja en la TGSS con fecha de efectos de 31 de julio de 2019, constando como causa DIMISIÓN/BAJA VOLUNTARIA.
El trabajador percibió en sus nóminas las siguientes cantidades por el concepto de Guardia ISP:
AÑO 2018
-mes mayo: 781,28 euros;
-mes junio: 390,64 euros;
-mes julio: 781,28 euros;
-mes agosto: 390,64 euros;
-mes septiembre: 390,64 euros;
-mes octubre: 390, 64 euros;
-mes noviembre: 781,28 euros;
-mes diciembre: 781,28 euros;
AÑO 2019
-enero: 390,64 euros;
-febrero: 781,28 euros;
-marzo: 390,64 euros;
-abril: 781,28 euros.
El trabajador presentó papeleta de conciliación ante la UMAC en Gijón en fecha 12 de julio de 2019, celebrándose acto conciliatorio el 25 de julio de 2019, a las 11:00 horas, al que comparecieron las partes y que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA.
Por la parte demandante se ejercitó una acción de rescisión contractual a la que acumuló otra de reclamación de cantidad, con fundamento en el art. 41.3 ET, alegando en esencia, que en sus condiciones laborales se produjo una modificación sustancial que le causa perjuicio, cuando mediante comunicación de 5 de abril de 2019, la empresa les indicó la supresión del complemento por disponibilidad del grupo ISP, suponiéndole una merma retributiva entre el 15 y 20%.
Por la empresa demandada R. CABLE Y TELECABLE COMUNICACIONES S.A.U. se formuló oposición a las pretensiones contrarias, alegando falta de acción del art. 41.3 ET pues el actor debe de acudir al art. 50.1 a) ET para lo que debe de mantener viva la relación laboral no encontrándose entre las excepciones previstas, que no ha resultado para el mismo perjuicio alguno al pasar a prestar servicios servicios para otra empresa tras el 31 de julio de 2019, y que se produjo la caducidad de la acción, al haber transcurrido los 20 días para impugnar la decisión empresarial.
Sobre la construcción del art. 41.3 ET, señala la STS de 23 de julio de 2020, rec. 822/2018, lo siguiente: "Como señala la STS 18 septiembre 2008 (rcud. 1875/2007 ), nadie puede ser obligado a trabajar de forma distinta a la pactada en el...
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